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Honorários advocatícios: aplicação do princípio da sucumbência ao Processo do Trabalho

Honorários advocatícios: aplicação do princípio da sucumbência ao Processo do Trabalho após a Emenda Constitucional nº 45

Alexandre Roque Pinto*

RESUMO
 

Este trabalho busca demonstrar que o princípio da sucumbência é aplicável ao processo do trabalho, dada a omissão deste acerca da matéria e a inexistência de incompatibilidade do citado princípio com as normas processuais trabalhistas. A argumentação aqui apresentada apóia-se também na crítica à interpretação exposta nas Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho e na demonstração de sua incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988, leis 8.906/94, 10.288/2001 e 10.537/2002, Código Civil e Emenda Constitucional nº 45.

Palavras-chave: Processo do Trabalho. Honorários advocatícios. Sucumbência.

 
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Do cabimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: Uma abordagem crítica da jurisprudência dominante. 2.1 Da ausência de regulação da matéria no processo do trabalho. 2.2 Da inexistência de incompatibilidade do princípio da sucumbência com as normas que regem o processo do trabalho. 3 Da não-recepção da Lei 5.584/70 pela Constituição de 1988. 4 Da revogação do artigo 16 da Lei 5.584/70 pela legislação ordinária. 5 Da situação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho diante da Emenda Constitucional nº 45. 6 Algumas conclusões.


1 INTRODUÇÃO

Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu. Este é o conceito de Ulpiano. Não é tão fácil definir a idéia de Justiça. Flóscolo da Nóbrega, poeticamente, apresenta-a como "o horizonte na paisagem do direito". A Justiça é um valor inerente ao homem. Uma idéia a permear nossa existência.

Ainda que nem sempre se possa dizer com exatidão o que é o Justo - e nisto consiste o drama maior do magistrado -, existem regras e princípios jurídicos postos à disposição dos aplicadores do Direito para tentar a Justiça possível. Um destes princípios é o da restituição integral ("restitutio in integrum"), segundo o qual a reparação de um dano deve ser feita de forma completa. Se a restituição num caso concreto não for integral, é intuitivo que não houve Justiça.

Quando alguém precisa despender recursos para pleitear judicialmente a reparação de direitos violados, só se faz Justiça quando esta reparação é feita integralmente. Isto implica em dizer que a reparação deve abranger não só o próprio direito violado como também os recursos que foram despendidos para se obter a reparação daquele direito. Isto vale para as despesas processuais de modo geral e para os honorários advocatícios, devidos pela sucumbência.

O princípio da sucumbência apóia-se na idéia de que a atuação da lei no processo não pode resultar em prejuízo de quem tinha razão. Neste sentido é a lição de Humberto Theodoro Júnior:

Adotou o Código, assim, o princípio da sucumbência, que consiste em atribuir à parte vencida na causa a responsabilidade por todos os gastos do processo.

Assenta-se ele na idéia fundamental de que o processo não deve redundar em prejuízo da parte que tinha razão. Por isso mesmo, a responsabilidade financeira decorrente da sucumbência é objetiva e prescinde de qualquer culpa do litigante derrotado no pleito judiciário. Para sua incidência basta, portanto, o resultado negativo da solução da causa, em relação à parte (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 79).
 
Todavia, não é assim que pensam os aplicadores decisivos do Direito do Trabalho. Justamente num ramo do Poder Judiciário que aplica um Direito de caráter alimentar, não prevalece a regra da "restitutio in integrum", pois o trabalhador lesado é obrigado a arcar com os honorários do advogado que contratou, ficando a empresa condenada livre de ressarcir esta despesa, salvo nas hipóteses bem restritas da Súmula 219 do TST. Isso permanece assim, não obstante várias e importantes mudanças legislativas e constitucionais que serão apresentadas a seguir.

Neste artigo, pretendo abordar a questão do cabimento dos honorários advocatícios pela mera sucumbência na Justiça do Trabalho, sobretudo à luz das recentes alterações na legislação civil, na CLT e na Constituição.


2 DO CABIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO: UMA ABORDAGEM CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE

A maioria dos juízes e tribunais do trabalho nega os honorários de sucumbência com fundamento nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, que estão assim redigidas:

Nº 219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)
II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970. (ex-OJ nº 27 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
 
Nº 329 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
 
Pelo que podemos extrair destas Súmulas, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não decorrem pura e simplesmente da sucumbência; eles só são devidos se a parte, concomitantemente: a) estiver assistida por sindicato e b) ganhar menos que o dobro do salário mínimo ou ser economicamente incapaz de custear as despesas do processo.

De onde se tirou esta conclusão? Analisemos algumas decisões do C. TST sobre o tema:

(...) HONORARIOS ADVOCATICIOS.
Consoante a jurisprudência pacificada no verbete 329 do TST, o artigo 133 da Carta Magna não alterou o "jus postulandi" conferido às partes no processo do trabalho, restando incólume a Lei 5.584/70, que prevê os requisitos de cabimento da verba honorária, os quais estão alinhados na orientação cristalizada no Enunciado 219 desta Corte.
Não cabem, pois, honorários advocatícios com esteio apenas na sucumbência da parte, em face da disciplina da matéria na Lei precitada.
Revista conhecida em parte e provida. (TST, Acórdão nº 883, decisão em 12.03.1997, proc. RR 145387, ano 1994, Região 17, órgão julgador: 5ª Turma, fonte DJ 16.05.1997, p. 20434, Relator Ministro Nelson Antonio Daiha)
 
(...) Honorários advocatícios - Necessidade de assistência do sindicato - Na Justiça do Trabalho é indispensável de acordo com a legislação específica (Leis 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83), que o empregado esteja de forma presumida ou declarada, em situação de insuficiência econômica e, também, devidamente assistido por Sindicato de sua categoria profissional. Este é o entendimento que tem prevalecido e que não foi alterado pelo artigo 133 da Constituição Federal. (PROCESSO: RR   NÚMERO: 357108   ANO: 1997 PUBLICAÇÃO: DJ - 12/05/2000)
 
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O art. 133 da Constituição Federal não acabou com o jus postulandi na Justiça do Trabalho, nem alterou os pressupostos legais para a concessão dos honorários advocatícios nesta Justiça Especializada. Tenha-se em vista a existência de lei especial, no caso a Lei nº 5.584/70, que dispõe sobre honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, bem como o Enunciado nº 219, do TST.
Revista conhecida (por divergência) quanto aos honorários advocatícios, todavia, no mérito, não-provida. (PROCESSO: RR   NÚMERO: 359263   ANO: 1997 PUBLICAÇÃO: DJ - 12/05/2000)
 
Pelo que se pode extrair das decisões acima, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não seriam devidos pelos seguintes motivos: a) existência de "lei específica" ou "legislação especial" regulando a matéria no âmbito do processo do trabalho, sobretudo a Lei 5.584/70; e b) existência do  "jus postulandi" da própria parte na Justiça do Trabalho.

Analisaremos estes argumentos, procurando demonstrar que eles não justificam a tese exposta nas citadas súmulas.


2.1 DA AUSÊNCIA DE REGULAÇÃO DA MATÉRIA NO PROCESSO DO TRABALHO

O primeiro argumento para não acolher o princípio da sucumbência no processo do trabalho (existência de legislação específica regulando a matéria) é certamente baseado no art. 769 da CLT, que dispõe: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título". O raciocínio é o seguinte: Se há norma específica na legislação processual trabalhista tratando do tema "honorários advocatícios", não se invoca o direito processual comum como fonte subsidiária, por ausência de omissão na legislação trabalhista.

De fato, pela sistemática de aplicação subsidiária do processo civil ao processo do trabalho, existindo norma específica que regulasse inteiramente a matéria no processo do trabalho, não haveria por que invocar disposições do processo civil.

Assim, o raciocínio acima pode estar correto se a Lei 5.584/70, de fato, regula inteiramente o cabimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. Mas será que essa premissa é verdadeira?

A parte da Lei 5.584/70 que interessa ao nosso estudo está nos artigos 14 a 19, que estão topograficamente sob o título "Da Assistência Judiciária". Transcrevo os mencionados artigos:

Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.
Art. 15. Para auxiliar no patrocínio das causas, observados os arts. 50 e 72 da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados pelas Diretorias dos Sindicatos Acadêmicos, de Direito, a partir da 4º Série, comprovadamente, matriculados em estabelecimento de ensino oficial ou sob fiscalização do Governo Federal.
Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.
Art. 17. Quando, nas respectivas comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar assistência judiciária prevista nesta lei.
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, a importância proveniente da condenação nas despesas processuais será recolhida ao Tesouro do respectivo Estado.
Art. 18. A assistência judiciária, nos termos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do respectivo Sindicato.
Art. 19. Os diretores de Sindicatos que, sem comprovado motivo de ordem financeira, deixarem de dar cumprimento às disposições desta lei ficarão sujeitos à penalidade prevista no art. 553, alínea a da Consolidação das Leis do Trabalho.
 
Analisando-se atentamente estes dispositivos legais, percebe-se que o intuito da norma é regular na Justiça do Trabalho a assistência judiciária gratuita a que se refere a Lei 1.060/50. Só se fala em honorários advocatícios uma única vez, para dizer que eles reverterão ao sindicato assistente. Estaria este dispositivo disciplinando inteiramente os honorários advocatícios em toda e qualquer situação no processo do trabalho ou apenas nos casos em que o autor é assistido pelo sindicato? Parece-me claro que a segunda resposta é a correta. A norma em questão não trata de honorários advocatícios de forma genérica e completa, mas apenas diz que, nos casos em que o autor está assistido por sindicato, os honorários advocatícios (que forem devidos pela sucumbência) reverterão em favor do sindicato assistente. Apenas isso.

Longe de restringir o cabimento dos honorários advocatícios, a norma deixa implícito que eles existem e são devidos pelo vencido ao vencedor, pela sucumbência. E diz que, se o vencedor estiver assistido por sindicato, os honorários advocatícios reverterão em favor deste.

Ora, se esta é a única norma trabalhista que trata de honorários advocatícios, é evidente que há omissão a exigir a integração do processo comum, pois a matéria não foi disciplinada de forma completa.


2.2 DA INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA COM AS NORMAS QUE REGEM O PROCESSO DO TRABALHO

Não há qualquer incompatibilidade entre a regra da sucumbência e o processo do trabalho. Pelo contrário. Os honorários advocatícios devidos pela mera sucumbência representam a restituição integral daquilo que é devido ao trabalhador. Sem a sucumbência, ele só recebe parte do que lhe é devido, pois terá que custear, com sua verba alimentar, os honorários do advogado que contratou.

É certo que a aplicação da regra da sucumbência no processo do trabalho pode exigir adaptações. Em caso de sucumbência parcial, por exemplo, poder-se-ia defender a inaplicabilidade da regra da sucumbência recíproca do art. 21 do CPC, porque no processo do trabalho as despesas processuais são pagas integralmente pelo vencido, mesmo nos casos de acolhimento parcial do pedido (CLT, 789, § 1º). Estas questões pontuais, entretanto, não representam incompatibilidade que não possa ser contornada com as devidas adaptações, que são, aliás, bastante comuns no processo de aproveitamento das normas adjetivas civis.

Também não vejo qualquer incompatibilidade entre o princípio da sucumbência e o "jus postulandi", ou seja, o direito de empregados e empregadores a "reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final" (art. 791 da CLT). O argumento da corrente contrária é interessante, à primeira vista: Se existe o "jus postulandi" da parte, é opcional a contratação do advogado. E se o advogado é opcional, não há por que obrigar a parte contrária a pagar os honorários advocatícios. Tal argumento, entretanto, não resiste a uma análise mais profunda.

Primeiro porque, na prática, a contratação do advogado, via de regra, não é opcional. O Direito do Trabalho é cada vez mais complexo. O mundo do trabalho também se complica. Dizer que um trabalhador está livre para demandar sem advogado é uma quimera. Como imaginar um trabalhador semi-analfabeto defendendo-se pessoalmente de uma exceção de pré-executividade, manifestando-se acerca de uma denunciação da lide, formulando quesitos para uma perícia judicial ou apresentando artigos de liquidação?

Antônio Lamarca, ministro aposentado do TST, ressalta que foi juiz durante vinte e oito anos e sabe, como ninguém, das imensas desvantagens atribuídas aos trabalhadores por essa legislação dita futurista. Aliás, perguntava-me eu, na ocasião, qual o empregador que compareceria na Justiça do Trabalho sem advogado?! Bem, sejamos práticos: as reclamações por termo nos autos não resultavam em nada, absolutamente nada. Eram redigidas por funcionários (bravos funcionários nossos!) despreparados para o mister. Resultado: preliminares e mais preliminares na contestação do reclamado patrão, este sim, sempre com o seu advogado trabalhista ao lado... (LAMARCA, 1989, p. 56).

Vejamos também a lição de Francisco Antonio de Oliveira:

A capacidade postulatória das partes na Justiça do Trabalho é ranço pernicioso originário da fase administrativa e que ainda hoje persiste em total discrepância com a realidade atual. O Direito do Trabalho constitui hoje, seguramente, um dos mais, senão o mais, dinâmico dentro do ramo do Direito e a presença do advogado especializado já se faz necessária.

Pretender-se que leigos penetrem nos meandros do processo, que peticionem, que narrem fatos sem transformar a lide em desabafo pessoal, que cumpram prazos, que recorram corretamente, são exigências que não mais se afinam com a complexidade processual, onde o próprio especialista, por vezes, tem dúvidas quanto à medida cabível em determinados momentos. E é a esse mesmo leigo a quem, em tese, é permitido formular perguntas em audiência, fazer sustentação oral de seus recursos perante os tribunais. Na prática, felizmente, a ausência do advogado constitui exceção e ao leigo não se permite fazer perguntas em audiência, mesmo porque sequer saberia o que perguntar (OLIVEIRA, 1999).

O juiz do trabalho André Araújo Molina, da 23ª Região, lembra que nos dias hodiernos, cada vez mais, as reclamações vem sendo patrocinadas por advogado - indispensável à administração da justiça (artigo 133 da CF/88) -, fruto principalmente do aumento da complexidade das ações cabíveis na seara laboral e da chamada processualização do procedimento laboral, entre outras tantas questões. Admitir formalmente o maior acesso do jurisdicionado à Justiça Especializada com amparo no jus postulandi e ao mesmo tempo não lhe dar condições técnicas de litigar em condições de igualdade com a parte ex adversa, patrocinada por advogado, é materialmente muito mais grave que exigir-lhe o patrocínio de advogado para ingressar com a ação, que em condições de pobreza jurídica, poderá ser-lhe ofertado pelo sindicato da categoria, escritórios modelos das universidades e até pela Defensoria Pública (...). É fechar os olhos para a realidade admitir o cabimento na Justiça do Trabalho das ações cautelares, nominadas e inominadas, da tutela antecipada, da execução provisória, da tutela inibitória, da ação civil pública, do mandado de segurança, habeas corpus e habeas data (inciso IV do artigo 114 da CF/88), entre tantos outros institutos jurídicos, sem pensar no patrocínio técnico à parte litigante. Que o processo do trabalho deve estar aberto a incidência de todas estas normas, não há dúvida. O que não se pode admitir é oferecer a faculdade de utilização dos remédios jurídicos adrede elencados à parte que não tem o mínimo conhecimento técnico, quiçá num país de analfabetos e miseráveis (MOLINA, Acesso em: 15 abr. 2008).

Na mesma linha é o pensamento do juiz do trabalho da 4ª Região Francisco das C. Lima Filho:

Com efeito, e antes de tudo, cumpre anotar que embora não seja obrigatória no âmbito da Justiça do Trabalho a presença de advogado, pois as partes por força do art. 791 da CLT têm o jus postulandi, não é menos verdadeiro que tanto ao trabalhador como ao empregador é garantido o direito subjetivo de contratarem os serviços do profissional de sua confiança para patrocinar seus interesses no âmbito do processo laboral. Tal direito, vale anotar, integra o núcleo essencial do direito fundamental de acesso à justiça que pressupõe uma defesa efetiva como constitucionalmente garantido no inciso XXXV, do art. 5º, do Texto de 1988. (...) Desse modo, e embora a norma consolidada visando precipuamente garantir ao trabalhador e ao empresário, especialmente o pequeno e micro-empresário o efetivo acesso à justiça através de um processo informal onde não se exige, ao contrário do processo comum o patrocínio do advogado como pressuposto de validade da relação processual (art. 36/38 do CPC), não se pode deixar de lembrar, e a experiência diária comprova isso, que na grande maioria dos casos submetidos a julgamento da Justiça do Trabalho a presença e a assistência do profissional do direito se revela mesmo indispensável, máxime quando em jogo questões intrincadas de fato ou de direito que o trabalhador e o empregador ou empresário, especialmente aquele, sem a devida assistência de um profissional competente jamais terá condições de entender e, como conseqüência, de discutir, o que na prática pode redundar em injusto prejuízo para a defesa de seu direito, e não raro terminar violando a garantia fundamental inserta no inciso LV, do art. 5º do Texto de 1988, qual seja, o direito à ampla defesa. Desse modo, tem o trabalhador (e também o empresário ou empregador) o constitucional direito de contratar o profissional de direito da sua confiança para postular e defender seus direitos e interesses no âmbito da Justiça Laboral não se podendo obrigá-lo a deduzir sua pretensão por atermação ou sob a assistência sindical nem sempre a mais eficaz, máxime porque após o advento da Lei 10.537/02 é bastante discutível a obrigação de o sindicato da categoria prestar assistência judiciária gratuita ao trabalhador. A partir do momento em que para melhor defender seus interesses a parte lança mão da contratação do profissional de sua confiança, exercitando o fundamental direito de acesso à justiça que inclui o direito de defesa em seu sentido amplo, deve ser ressarcida por aquela  que deu causa a essa contratação das despesas que tiver feito, inclusive é claro, os honorários pagos ao seu advogado (LIMA FILHO, Acesso em: 15 abr. 2008).

Por outro lado, alguns fóruns sequer têm setor de tomada de reclamação trabalhista, o que praticamente inviabiliza o exercício do "jus postulandi" pela parte. O TRT da 6ª Região, por exemplo, em março de 2000, resolveu não mais admitir a propositura de reclamações verbais (Resolução Administrativa 04/2000).

Na verdade, a capacidade postulatória, quando exercida pela própria parte, tem sido uma verdadeira armadilha para o trabalhador, que comparece desassistido diante de uma empresa acompanhada de um competente advogado.

Ao meu ver, o "jus postulandi" somente se justificaria em causas de valor inexpressivo, que não despertam o interesse dos advogados. Neste sentido, a lei dos juizados especiais cíveis, muito sabiamente, limitou o "jus postulandi" às causas de até 20 salários mínimos (Lei 9.099/95, art. 9º) e deu à parte que comparece sem advogado o direito de assistência prestada por órgão instituído junto ao Juizado se a outra parte comparecer acompanhada de advogado, equilibrando, assim, a relação processual.

Mas o fato é que o "jus postulandi" está previsto na lei, tornando teoricamente facultativa a contratação de advogado para o ajuizamento de demanda trabalhista. Ocorre que a faculdade teórica da contratação do advogado trabalhista não é incompatível com a regra da sucumbência. Veja-se que um advogado que é parte numa ação tem a faculdade de contratar outro advogado para defendê-lo, mas pode perfeitamente advogar em causa própria. Em ambos os casos, os honorários de sucumbência são devidos, como se vê na parte final do art. 20 do CPC: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria". Neste exemplo, os honorários advocatícios são devidos mesmo quando o autor não teve despesas com advogados e numa situação em que a contratação de um advogado não era obrigatória pelo fato de o autor ser advogado e ter capacidade postulatória.

É evidente que não se trata de uma analogia perfeita para o processo do trabalho, mas ilustra como o princípio da sucumbência não deve estar necessariamente ligado à obrigatoriedade de contratação de um advogado.

Na verdade, não há nada que vincule uma coisa à outra. O "jus postulandi" da própria parte pode coexistir pacificamente com a regra da sucumbência. Estas regras não são logicamente excludentes, pois a norma que determina o pagamento dos honorários de sucumbência não condiciona este pagamento à obrigatoriedade de contratação do advogado.

Neste sentido é a lição de João de Lima Teixeira Filho:

Assim, independentemente da controvérsia quanto à sobrevivência do jus postulandi das partes, após o advento da Carta vigente e do novo Estatuto da OAB, é lícito ao procurador da parte vencedora cobrar do vencido honorários por sua atuação no processo. A condenação em honorários advocatícios tem fulcro na singela constatação de atividade efetivamente despendida nos autos por advogado, o que nada tem que ver com o dissenso sobre ser obrigatório ou não o patrocínio das partes litigantes por profissional a tanto habilitado (TEIXEIRA FILHO, 1999, p. 1383).

Não há nenhuma razão lógica ou jurídica para se concluir que a coexistência dos honorários de sucumbência e do "jus postulandi" seja inviável. Ora, se o "jus postulandi" fosse incompatível com os honorários de sucumbência, seria impossível a condenação em honorários advocatícios mesmo quando o autor estivesse assistido por sindicato, pois neste caso o autor também tinha a possibilidade de demandar pessoalmente - a assistência sindical também é facultativa. Das duas uma: ou a Lei 5.584/70, ao instituir a assistência sindical, revogou o art. 791 da CLT (que confere o "jus postulandi"), por incompatibilidade (Lei de Introdução ao Civil, art. 2º, § 2º), ou ela é uma prova incontestável da possibilidade de coexistência dos dois institutos.

Neste sentido é a decisão a seguir:

ADVOGADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECURSO ORDINÁRIO (HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS) - A condenação do vencido no pagamento de honorários advocatícios decorre do princípio da sucumbência, consagrado no art. 20, do CPC, e com o qual não é incompatível a lei n. 5.584/70. Tanto que seu art. 14 admite o princípio, designando, apenas, o destinatário do aludido acréscimo, nas condições nele previstos. Como já entendido pelo Colendo STF, na edição da Súmula n. 234, a sucumbência independe da situação patrimonial do vencedor da causa, não sendo limitada pelo chamado "jus postulandi". Recurso parcialmente provido. (TRT da 1ª Região, decisão em 14.03.1990, RO 12460/1988, 3ª turma, DORJ, III, de 03.05.1990, Rel. Roberto José Amarante Davis)
 
Valentin Carrion, embora defendesse que os honorários de advogado são indevidos no processo trabalhista, também reconheceu que isso nada tinha a ver com a indispensabilidade da atuação do advogado no processo:

Os honorários de advogado são indevidos no processo trabalhista, tanto a favor do autor como do réu. A CLT não os disciplina e as leis específicas só os prevêem para a assistência judiciária (CLT, art. 789, nota 11). Assim é, mesmo que fosse indispensável a atuação do causídico. Um tema nada tem com o outro (CARRION, 2000, p. 579, grifo nosso).

Este também é o pensamento de André Araújo Molina:

O que estou a defender não é o fim do jus postulandi, este já declarado constitucional pelo e. STF, mas sim a sua aplicação excepcional, somente nas lides genuinamente entre empregados e empregadores e, mesmo nestas hipóteses, se os litigantes quiserem valer-se do patrocínio profissional do advogado, poderão fazê-lo com a condenação da verba honorária da parte sucumbente. Se, por outro lado, o empregado ou empregador, litigar sem patrocínio técnico, não haverá condenação honorária, salvo se aqueles forem advogados e estiverem litigando em causa própria (artigo 20, caput, do CPC) (op. cit.).
 
A faculdade teórica da contratação do causídico, assim, não impede a aplicação do princípio da sucumbência. Este só não poderia ser aplicado se houvesse norma específica no processo do trabalho vedando o pagamento de honorários de sucumbência.

Deste modo, com um pouco de boa vontade e visão interpretativa aberta, pode-se perfeitamente concluir que não há incompatibilidade entre o "jus postulandi" da parte e o princípio da sucumbência, sendo devidos os honorários advocatícios quando o trabalhador "optar" pela contratação do profissional.

Alguns ainda chegam a vislumbrar incompatibilidade entre a regra da sucumbência e o acesso amplo do hipossuficiente ao Judiciário e até mesmo daquela com o princípio da proteção.

Trata-se de visão equivocada. O princípio da sucumbência não impede nem dificulta o acesso ao Judiciário. Se o trabalhador tem sua pretensão rejeitada, ele não terá que arcar com os honorários advocatícios da parte contrária se for beneficiário da justiça gratuita (Lei 1.060/50, art. 3º, V), o que pode ser obtido pela simples declaração de não poder arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. E isso é o que ocorre na esmagadora maioria dos casos.

O acesso ao Judiciário, na verdade, seria facilitado, e não dificultado, pela adoção do princípio da sucumbência pelos tribunais do trabalho, exatamente pela possibilidade de restituição integral do dano.

Tampouco há qualquer incompatibilidade com o princípio da proteção, muito pelo contrário. O princípio da proteção diz que a interpretação da norma deve ser a que mais favorece o trabalhador. E no caso em análise, a adoção do princípio da sucumbência, com a possibilidade de restituição integral, é muito mais favorável ao trabalhador que a simples negação dos honorários advocatícios.

Pelo que se disse até agora, pode-se ver que a Súmula 219 do TST, invocada no indeferimento dos honorários advocatícios, é equivocada em suas premissas, desde sua edição. Há outros fatores, porém, que tornam inviável, nos dias atuais, a manutenção do entendimento traduzido nessa Súmula. Se ela era equivocada desde sua edição, tornou-se anacrônica após as alterações constitucionais e legislativas que passaremos a estudar a seguir.

 
3 DA NÃO-RECEPÇÃO DA LEI 5.584/70 PELA CONSTITUÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988 libertou os sindicatos das amarras estatais, vedando a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical (art. 8º, I). O texto constitucional veio, com isso, corrigir a situação absurda anterior de interferência estatal na organização sindical.

Comentando o art. 8º, I, da Constituição, Sérgio Pinto Martins diz que a maior modificação introduzida pelo dispositivo é que o sindicato não exerce mais função delegada de poder público, não estando ligado umbilicalmente ao Estado. Na verdade, hoje o sindicato é uma entidade de direito privado, exercendo com autonomia seu mister. Essa realmente é a grande inovação da Constituição de 1988, que não repetiu as anteriores no ponto em que dizia que o sindicato exercia função delegada de poder público (MARTINS, 2001, p. 627).
 
Por outro lado, o texto constitucional dispõe que a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos será prestada pelo Estado (art. 5º, LXXIV).

Ora, a Lei 5.584/70, na parte em que trata da assistência judiciária, obriga o sindicato a prestá-la até mesmo ao trabalhador não sindicalizado, sob pena de multa ao diretor que se recusar a fazê-lo sem justificativa. É evidente que esse procedimento é manifestamente incompatível com a atual ordem constitucional, que impõe ao Estado (não ao sindicato) o dever de prestar assistência judiciária e, por outro lado, veda a interferência estatal na organização do sindicato, não podendo mais o Poder Público obrigá-lo a prestar a assistência judiciária.

É certo que o sindicato, sendo livre para se organizar, pode decidir prestar assistência aos seus filiados, seja de ordem jurídica, médica, odontológica, psicológica ou qualquer outra. Trata-se de serviços que o sindicato, querendo, pode prestar. Mas não pode ser obrigado a prestar assistência jurídica, nem mesmo por lei, ainda que o imposto sindical tenha sido mantido pela Constituição.

Note-se que o art. 8º, III, da Constituição, ao estabelecer que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas", não está obrigando o sindicato a prestar serviço de assistência jurídica, o que seria incongruente com o disposto no inciso I do mesmo artigo. Está apenas dando ao sindicato a prerrogativa de atuar como substituto processual ou representante da categoria nas matérias de seu interesse. Apenas isso.

Neste sentido, Maurício Godinho Delgado, tratando das funções e prerrogativas dos sindicatos, ensina que a ordem jurídica reconhece a sua função assistencial, que consiste na prestação, aos associados, de serviços educacionais, médicos, jurídicos e diversos outros. Entretanto, o renomado autor ensina que estes serviços não podem ser impostos como dever pela legislação:

Alguns desses serviços são tidos pela CLT como deveres dos sindicatos. Por exemplo, manter serviços assistenciais de caráter jurídico, promover a fundação de cooperativas de consumo, fundar e manter escolas de alfabetização e pré-vocacionais (art. 514). Entretanto, nesta extensão (dever e não mera função potencial), o diploma celetista não foi recebido pela Carta de 1988; é que tais atividades não são, exatamente, deveres, mas somente funções e prerrogativas que podem ser, naturalmente, assumidas pelas entidades sindicais (DELGADO, 2006, p. 1339).
 
O artigo 16 da Lei 5.584/70, que trata dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, está inserido exatamente no contexto das normas que cuidam da assistência judiciária, obrigando o sindicato a prestar serviços jurídicos, e que não foram recepcionadas pela Constituição de 1988. Não faz sentido defender que todo o resto não foi recepcionado e apenas este artigo foi. O artigo 16 está inserido num conjunto de dispositivos legais que constituem um sistema lógico. Há uma pertinência de suas disposições com todo o resto. A destinação dos honorários advocatícios ao sindicato assistente é uma conseqüência da obrigatoriedade da prestação da assistência judiciária aos integrantes da categoria, sindicalizados ou não. Trata-se de uma compensação pela obrigação de desempenhar uma tarefa imposta pelo Estado. Desaparecendo, todavia, esta obrigação a partir de 05.10.1988, perdeu eficácia a norma que estabelecia a compensação e destinava os honorários advocatícios ao sindicato. Com isso, caiu por terra o argumento de que não se podia aplicar o princípio da sucumbência ao processo do trabalho porque a matéria era regulada pela Lei 5.584/70.

Note-se que a Súmula 329 do TST manteve o entendimento da Súmula 219 analisando a questão apenas sob a ótica do art. 133 da Constituição, que dispõe ser o advogado indispensável à administração da justiça. Aqui a matéria está sendo analisada sob os aspectos da incompatibilidade da Lei 5.584/70 com as regras da liberdade sindical e da obrigatoriedade da assistência judiciária pelo Estado - o legislador ordinário não pode transferir para o sindicato uma obrigação que é do Estado, interferindo indevidamente em sua organização.

No sentido da incompatibilidade da Lei 5.584/70 com o art. 5º, LXXIV, da Constituição, encontramos a seguinte decisão do TRT da 4ª Região:

(...) ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS. São devidos os  honorários assistenciais pela aplicação da Lei nº 1.060/50, porquanto a manutenção do monopólio sindical da assistência judiciária, nos termos da Lei nº 5.584/70, afronta a disposição do artigo 5º, inciso LXXIV, da CF. Declaração de insuficiência econômica juntada com a petição inicial. Recurso desprovido. (...) (Processo 00203-2006-761-04-00-5 (REO/RO), Rel. Maria Helena Mallmann, publicado em 21.05.2007)
 
Por isso, é equivocada a Súmula 329 do TST, pois o entendimento contido na Súmula 219 é incompatível com a atual ordem constitucional.

Para efeito de argumentação, passo a analisar a questão da incompatibilidade do art. 16 da Lei 5.584/70 e da Súmula 219 do TST com a legislação infraconstitucional posterior ao advento da atual Constituição.

 
4 DA REVOGAÇÃO DO ARTIGO 16 DA LEI 5.584/70 PELA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA

Pode parecer contraditório e dispensável falar em revogação do art. 16 da Lei 5.584/70 pela legislação ordinária quando eu defendi, linhas atrás, que este artigo sequer foi recepcionado pela Constituição de 1988. Vamos admitir, porém, para efeito de argumentação, que o mencionado artigo tenha sido recepcionado pela Constituição. Como visto acima, o artigo dispõe que "os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente".

Ocorre que em 1994 entra em vigor a Lei 8.906, dispondo, em seu art. 23, que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor". Ora, uma lei de 1970 diz que os honorários reverterão em favor do sindicato e outra, de 1994, diz que os honorários pertencem ao advogado. São, portanto, incompatíveis. Qual delas prevalece? É óbvio que a de 1994, por força do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Houve, claramente, revogação do art. 16 da Lei 5.584/70 pelo art. 23 da Lei 8.906/94.

Este é o entendimento do jurista Sérgio Pinto Martins:

De acordo com a Lei nº 8.906/94, haverá honorários de advogado em todo processo, sendo que o art. 16 da Lei nº 5.584/70 restou revogado, pois o art. 23 da primeira norma informa que os honorários são do advogado e não do sindicato. Assim, a regra de honorários de advogado no processo do trabalho passa a ser a do art. 20 do CPC (MARTINS, 2003, p. 228).
 
No mesmo sentido é a tese da advogada gaúcha Vívian Kanan Ruffini:

A percepção dos honorários de sucumbência é direito legalmente garantido pelo Código de Processo Civil e pelo Estatuto da Advocacia. Mesmo se a Lei 5.584/70 vedasse a obtenção dessa verba pela simples sucumbência - como quer fazer crer o Enunciado 219 do TST -, pelo disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, estaria esse dispositivo revogado em face da incompatibilidade com a Lei 8.906, de 1994, já que lei posterior.

Em que pese a Carta Magna de 1988, em seu art. 133, dispor que o advogado é indispensável à administração da justiça, o enunciado 329 do TST entendeu válido o entendimento consubstanciado na Súmula de nº 219. Porém, urge lembrar que a súmula 329 foi editada em 1993, portanto, antes do regramento específico da Lei 8.906/94.

Ditas súmulas não possuem força vinculante, tampouco de lei, no entanto, vêm sendo aplicadas pelos julgadores da justiça do trabalho e de seus Tribunais insistentemente, atrelados a um entendimento arcaico, sem o cuidado de debruçarem-se sobre um foco mais atento acerca das Leis, que certamente não amparam o disposto naqueles enunciados.

Assim, pela praticidade da acomodação e receio da inovação, tolhem diariamente o direito legalmente previsto a todos os advogados de perceberem os honorários sucumbenciais nos processos em que atuam na justiça do trabalho.

A situação é agravada se analisarmos a natureza dos honorários sucumbenciais, que mesmo ante a incerteza de sua percepção, por estarem atrelados ao sucesso da ação, não deixam de possui caráter alimentar." (RUFFINI, acesso em: 15 abr. 2008.)
 
Mas vamos mais além. Admitamos, apenas para efeito de argumentação, que a Lei 8.906/94 não revogou o art. 16 da Lei 5.584/70.

No ano de 2001, a Lei 10.288 introduziu um parágrafo no art. 789 da CLT, nos seguintes termos: "§ 10. O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda. (NR)" A mencionada lei tem a seguinte ementa: "Altera a Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo sobre o jus postulandi, a assistência judiciária e a representação dos menores no foro trabalhista". A parte referente ao "jus postulandi" foi vetada pela Presidência da República.

Ora, a nova lei regulou integralmente a prestação de assistência judiciária gratuita ao trabalhador, substituindo, portanto, os arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70, que foram tacitamente revogados (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil).

Mas há quem ainda dirá que apenas o art. 14 foi revogado. O art. 16, que destinaria ao sindicato os honorários advocatícios nas lides em que ele assistiu o trabalhador, teria permanecido incólume.

Ocorre que o § 10 do art. 789 da CLT, que passou a estabelecer e regular a assistência judiciária ao trabalhador no âmbito do processo do trabalho, foi expressamente revogado pela Lei 10.537/2002, que deu nova redação ao art. 789 da CLT. A Lei 5.584/70, é óbvio, não teve sua eficácia restaurada, pois o efeito repristinatório não existe no ordenamento jurídico pátrio (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 3º).

A nova redação dada ao artigo 789 da CLT não estabeleceu qualquer previsão de assistência judiciária pelo sindicato. Em setembro de 2002, portanto, com a entrada em vigor da Lei 10.537/2002, o ordenamento jurídico pátrio deixou de prever a assistência judiciária pelo sindicato. Ela será prestada pelo Estado, tal como previsto na Constituição.

Com isso, o art. 16 da Lei 5.584/70, se ainda estava em vigor, caiu no vazio jurídico. Com efeito, se não há mais assistência sindical prevista no ordenamento, não faz mais qualquer sentido falar em reverter para o sindicato assistente os honorários advocatícios.

Nesse sentido é a decisão a seguir:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO NA JUSTIÇA DO TRABALHO - A verba de honorários de advogado é devida nos termos da Constituição Federal em vigor (art. 133) e legislação infraconstitucional, como art. 20 do CPC e Estatuto da OAB (art. 22). Não há se cogitar na incidência da orientação contida nos enunciados 219 e 329 do TST, que somente admitem honorários advocatícios na hipótese de assistência judiciária gratuita prevista na Lei nº 5.584/70, já que esta teve os dispositivos referentes à assistência judiciária gratuita revogados pela Lei nº 10.288/01. Nosso Ordenamento Jurídico não admite o fenômeno da repristinação (LICC) e a Lei nº 1.060/50, nem o §3º do art. 790 da CLT, que atualmente regem a matéria, não fazem nenhuma referência à assistência sindical, não havendo, portanto, sentido algum em vincular-se o pagamento de honorários advocatícios no processo do trabalho a esta hipótese. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT da 7ª Região, Acórdão n. 2034, decisão em 23.05.2006, RO n. 1619-2005-026-07-00-9, Turma 1, DOE/CE 04.07.2006, Rel. Manoel Arízio Eduardo de Castro)
 
Mas ainda haverá quem insista na tese de que a assistência judiciária monopolizada pelo sindicato persiste e os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho só são devidos nesta hipótese.

Eis que em janeiro de 2003 entra em vigor o novo Código Civil, com inegável ênfase no princípio da restituição integral, comentado no início deste texto.

Com efeito, o art. 389 do novo Código Civil, tratando do inadimplemento das obrigações, dispõe que "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado" (grifo nosso). Se compararmos este dispositivo ao seu equivalente no Código revogado, veremos que a alusão aos honorários de advogado constituiu uma inovação. De fato, o art. 1.056 do Código de 1916 dispunha: "Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos", sem fazer referência aos honorários de advogado.

O intuito do novo Código, inegavelmente, é propiciar a restituição integral, que ficaria comprometida se o devedor não tivesse que pagar os honorários advocatícios quando o credor fosse obrigado (na prática) a contratar advogado para obter a indenização devida. Neste sentido, o novo Código refere-se aos honorários advocatícios também nos artigos 395, 404, 418 e 450, III, sempre visando a concretização do ideal da restituição integral.

Ora, o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste (art. 8º, parágrafo único, da CLT). Seria o princípio da restituição integral incompatível com os princípios fundamentais do direito do trabalho? Claro que não. Logo, não há qualquer impedimento para se transportar do Código Civil para o direito do trabalho a necessidade de incluir os honorários advocatícios nas indenizações trabalhistas dos empregados forçados a acionar.

O novo Código Civil, destarte, sepulta qualquer possibilidade de se afirmar validamente que os honorários advocatícios só seriam devidos nos casos de assistência sindical, pois a necessidade de restituição integral faz com que os honorários advocatícios transponham a barreira do direito processual e passem a integrar o próprio direito material, como parcela acessória da indenização, havendo ou não a assistência do sindicato.

Na verdade, os honorários advocatícios previstos no Código Civil, segundo muitos doutrinadores, não estão fundamentados no princípio da sucumbência, mas no da restituição integral. Sequer dependem do ajuizamento de ação para se tornarem devidos, bastando que o credor tenha tido a necessidade de serviços jurídicos profissionais para a cobrança da dívida. Neste sentido pensa o juiz Francisco das C. Lima Filho:

Desse modo, e após uma atenta e refletida leitura dos arts. 389 e 404 do Código Civil, chega-se a conclusão de que os honorários neles previstos a bem da verdade independem mesmo do ajuizamento de qualquer tipo de ação sendo devidos do simples fato de que, para conseguir o cumprimento da obrigação por parte do devedor, o credor teve que se valer da contratação de advogado. (...) Pode-se, pois concluir, inclusive reformulando posicionamento anteriormente adotado, que os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil decorrem do princípio da restitutio integrum. Por conseguinte, são devidos inclusive no campo do processo laboral (arts. 8º e 769 da CLT) pelo simples fato de que para poder receber o seu crédito a parte (na Justiça do Trabalho em regra o trabalhador é o autor da ação) exercendo o fundamental direito de ação tenha que se valer da assistência de profissional do direito da sua confiança obrigando o devedor ao cumprimento da obrigação, afinal reconhecida na sentença (Ob. cit.).
 
De uma maneira ou de outra, seja pela sucumbência, seja pelo direito à restituição integral, o trabalhador forçado a demandar terá direito a ver incluído em sua sentença o ressarcimento dos honorários advocatícios.

A despeito de tudo isso, certamente haverá quem mantenha a tese de que os honorários advocatícios no processo do trabalho só são devidos com assistência sindical.

Vamos além.


5 DA SITUAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO DIANTE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45

A Emenda Constitucional nº 45 reformou o Poder Judiciário e ampliou sobremaneira a competência da Justiça do Trabalho, que passou a julgar as ações oriundas da relação de trabalho, de forma ampla, incluindo o trabalho subordinado e o não subordinado.

Prevendo as inúmeras decisões contraditórias acerca da aplicação do direito processual nas novas lides, o TST cuidou de editar a IN (Instrução Normativa) 27, de 16 de fevereiro de 2005, dispondo sobre as normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Referida instrução dispõe que "exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência" (art. 5º). Com isso, o TST reafirmou as disposições da Súmula 219, restringindo-a, porém, às lides decorrentes da relação de emprego. Nas lides decorrentes da relação de trabalho autônomo, aplica-se o princípio da sucumbência, fazendo jus o vencedor aos honorários advocatícios.

Tal interpretação cria um paradoxo. Se a secretária de um médico bem-sucedido ingressa com ação para pleitear de seu patrão verbas trabalhistas que deixaram de ser pagas na época própria, não terá direito aos honorários advocatícios. Mas se o mesmo médico entra com ação, na mesma Justiça do Trabalho, pleiteando de um cliente o pagamento dos honorários médicos, ele obterá os honorários advocatícios, alcançando a restituição integral. Trata-se de interpretação que certamente atenta contra os princípios da igualdade e da razoabilidade. O TST perdeu a oportunidade de, finalmente, mudar sua interpretação acerca da matéria e estender para todos os trabalhadores o direito à restituição integral. Mas o que fez foi privilegiar alguns e desprestigiar os mais necessitados.

Neste sentido é a observação de

Atualizado em: 06/04/2009