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Professores - Relativização do Intervalo Intrajornada - Parte 2

5. A NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA: EFEITOS

A doutrina na sua grande maioria quando se analisa a questão da não observância ao intervalo interjornada, busca interpretar a questão apenas restrita a redação do seu artigo e não aos elementos que objetivaram a norma, ou seja, o objetivo que o legislador buscou quando se inspirou na criação da norma que garante o intervalo interjornada (artigo 66 da CLT).

Até a chegada da lei 8.923/94 em nosso ordenamento jurídico as decisões quanto ao desrespeito ao intervalo de 11h previsto no artigo 66 da CLT eram no sentido de que tal irregularidade gerava apenas infração administrativa, não havendo espaço para interpretação de que tais horas deveriam ser pagas como horas extraordinárias.

A lei 8.923/94 acrescentou o § 4º ao artigo 71 que disciplina intervalo para repouso e alimentação, conforme transcrição abaixo:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º - O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (grifos nossos).

Da simples análise do artigo 71 e seus parágrafos, é possível concluir que o legislador quando teve a intenção de incluir a penalidade supracitada tinha como alvo de proteção apenas aquele intervalo de descanso para a alimentação e não qualquer tipo de intervalo.

Na leitura do caput do artigo 71 e os seus parágrafos, fica evidente que o seu teor alcance, exclusivamente, aqueles intervalos de repouso e refeição dentro da jornada, não permitindo uma interpretação extensiva desse dispositivo. Quando o caput do artigo 71 da CLT disse “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”, com a devida vênia, não quis o legislador se estender ao intervalo interjornada.

Como se vê, em nenhum momento desejou o legislador criar penalidade para o desrespeito ao intervalo interjornada - artigo 66 da CLT. Pois se assim desejasse teria dito expressamente.

O argumento principal daqueles que defendem tal posicionamento é o de que é necessária a aplicação analógica do § 4º do artigo 71, o que, com devida vênia, não merece respaldo, pois carece de fundamento legal.


5.1 - O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DO INTERVALO INTERJORNADA AO CASO DO PROFESSOR

A questão sobre o intervalo interjornada para os professores não é assunto muito debatido nos Tribunais, ora porque os professores estão cada vez mais conscientes de que a situação lhes é favorável no que diz respeito à remuneração e condições de trabalho, ou também porque muitas vezes a questão já foi regulamentada através de Convenção ou Acordo Coletivo entre Sindicatos, assunto o qual iremos nos debruçar mais adiante.

Mesmo que raros os casos, ainda assim é possível se deparar com posicionamentos antagônicos quando o assunto é pauta nos Tribunais do Trabalho, o que é salutar, incentivo para que os operadores do direito aprofundem o estudo. Abaixo serão apresentadas posições que entendem que a regra do intervalo interjornada não deve ser aplicada aos professores indistintamente e outra que entende que a norma geral é imperativa, não havendo espaço para entendimento outro que não o reconhecimento como horas extras.


5.1.1 - TEORIA AFIRMATIVISTA

Na obra Professores: Direitos Trabalhistas e Previdenciários dos Trabalhadores no Ensino Privado (2008), elaborada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino - CONTEE existe um artigo sobre o intervalo interjornda12, que em resumo, assim dispõe quando analisou a questão do intervalo interjornada:

(...)
“Art. 66. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas de descanso.”
Como dito no início deste artigo, principalmente na educação superior, em razão das especificidades do setor, com aulas normalmente pela manhã e à noite, é muito comum a não observância deste dispositivo consolidado.

Professores que ministram suas aulas à noite - até por volta das 22:30, já, no dia seguinte, estão novamente no estabelecimento empregador, para exercerem suas atividades docentes, que começam entre 7h/7h30, em evidente descumprimento normativo.

Quando confrontados com o problema, os estabelecimentos de ensino, ao reverso de adequarem suas condições de trabalho, em muitos casos, buscam no sindicato profissional a celebração de acordo para legitimar o procedimento. Enfrentando resistência sindical em firmar ajuste, não se inibem em “jogar” a responsabilidade, por eventuais reduções de jornada ou dispensas nos ombros do sindicato, que passa a ser o vilão da história.

Necessitando de emprego e de sua remuneração, assentados ainda em raciocínio e necessidades imediatas, vários professores abraçam o argumento empresário e passam a pressionar a entidade sindical para formalização de pacto no sentido de legalizar a conduta empregadora (grifos nossos).

E pior! A pouca consolidação e formação política de alguns diretores sindicais ainda que bem intencionados, leva a que eles mesmos sejam signatários e porta-vozes daqueles professores que vêem no sindicato a solução do problema, através de ajuste coletivo, ou que sua recusa é excesso de formalismo ou exacerbado apego legalista da assessoria jurídica do sindicato.

A direção tem de estar um passo à frente de sua base de representação, não raramente, adotando medidas e posições que podem encontrar resistência ou criar desagrado em seus representados. Não se pode exigir que um empregado, premido pelas necessidades imediatas de sobrevivência e daqueles que lhe são dependentes, resista a trabalhar em horas extras, recuse reduções em seu intervalo para refeições ou, como no tema em debate, deixe de gozar de intervalo interjornada inferior ao mínimo legal. (...) grifos nossos.

É importante destacar da posição acima que, mesmo reconhecendo que a condição de trabalhar manhã e noite pelos professores é mais benéfica aos professores, ainda assim, arraigada aos engessamentos e posição conservadora, insiste o autor em manter posição de que a celebração de acordos e convenções coletivas relativizando o trabalho do professor nesse período é ato ilegal.

Vale citar ainda o Professor Marques (2008) e Procurador Regional do Trabalho da 7ª Região quando assim escreveu sobre o assunto:
Não se pode esquecer, também, o repouso interjornada, de 11 horas consecutivas. Isto é, entre o término da jornada de um dia e a retomada inicial do trabalho no dia seguinte, na mesma Instituição de Educação, devem distar, pelo menos, 11 horas consecutivas, tempo razoável para a recomposição das forças físicas e mentais do ser humano. O trabalho prestado antes de escoado o prazo de 11 horas deve ser pago com o acréscimo do adicional de horas extras (mínimo de 50%) (...).]

(...)
Destarte, se o professor lecionou até às 22 horas de um dia, o início de sua jornada será às 9 horas do dia seguinte. As aulas, matinais iniciadas antes deste horário devem ser remuneradas como extraordinárias. Considerando as peculiaridades do ensino, entendo que pode haver negociação coletiva, mediante alguma compensação, sobretudo em termos de descanso do professor, e segundo orientem a razoabilidade e a ponderação de interesses.13


5.1.2 - TEORIA NEGATIVISTA

Muito embora a doutrina que ora classificamos como teoria afirmativista tenha se inclinado no sentido de reconhecer que o intervalo interjornada inferior a 11h mesmo no caso dos professores, deve ser remunerado como horas extras, vale registrar que doutrinadores e juristas de renome mantêm o posicionamento de que o desrespeito pelo empregador ao intervalo interjornada de forma geral deve ser penalizado apenas como infração administrativa e não como horas extraordinárias.

Na lição do Professor Monteiro (2007), a questão se reveste de uma ficção jurisprudencial, eis que não se trata de horas extras, mas de horas trabalhadas durante o período correspondente do descanso, sem, contudo, ultrapassar as horas normais, motivo pelo qual entende que a não observância do intervalo interjornada configura tão-somente infração administrativa.14

Vale dizer ainda que até que a lei 8.923/94 fosse inserida em nosso ordenamento jurídico, as decisões de forma unânime eram no sentido de que o desrespeito ao intervalo de 11h previsto no artigo 66 da CLT implicava apenas irregularidade administrativa, não havendo espaço para interpretação que tais horas deveriam ser pagas como horas extraordinárias.

A justificativa de que a lei 8.923/94 inseriu penalidade para fundamentar as decisões que reconhecem como horas extras o tempo de intervalo interjornada inferior às 11h, data máxima vênia, não é a mais acertada, pois carece de respaldo legal, haja vista a lei 8.923/94 ter inserido penalidade apenas no caso de desrespeito ao intervalo intrajornada e não no caso de intervalo interjornada, como já dito alhures.

Assevera-se, portanto, que em nenhum momento desejou o legislador impor a obrigatoriedade do pagamento de horas extras na hipótese de desrespeito ao intervalo interjornada - artigo 66 da CLT. Como o Professor Delgado (2002) nos ensina o intervalo interjornada, tanto o comum, de 11 horas, como os especiais, não é remunerado, de maneira geral.15

Sendo assim, até que haja o surgimento de lei específica que discipline a regra da não observância do intervalo interjornada, especificamente quanto à obrigatoriedade do pagamento como horas extras, a aplicação do fundamento da lei 8.923/94 neste caso é tida como ilegal, pois fere flagrantemente o principio da legalidade. Ou seja, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Diz “em virtude de lei”. Logo, o judiciário não deve aplicar sanção ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasado em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.

O Professor Martins (2008), assim nos ensina16:
A jurisprudência tem entendido que a não-observância do artigo 66 da CLT importa em pagamento de horas extras e não em mera infração administrativa. Haverá o pagamento de horas extras com o respectivo adicional e não apenas deste, seguindo-se orientação do Enunciado nº 110 do TST, apesar de esse verbete falar em regime de revezamento. O adicional de horas extras será de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, da CF).

Na verdade, se o empregado não trabalha em horas extras, a não-observância do intervalo de 11 horas implica apenas infração administrativa, pois não está sendo prestado trabalho extraordinário.

Diz ainda o renomado autor e magistrado em sua obra Comentários à CLT (2007):17 “se o empregado já prestou horas extras no período de 11 horas, elas já foram remuneradas e não podem ser pagas novamente, sob pena de bis in idem”.

O mesmo autor continua a dizer que a Súmula 110 do TST esclarece que, no regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24h, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. Entretanto, o verbete trata apenas do regime de revezamento.

Nesse contexto, fica demonstrado que o tema ainda suscita divergência entre os mais renomados doutrinadores, pois igualmente as suas obras, certamente aqueles que exercem alguma função na magistratura do trabalho, continuam a decidir de forma restritiva.


6. A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS - JURISPRUDÊNCIA

A posição dos Tribunais acerca do intervalo interjornada do professor ainda é muito incipiente, não sendo objetivo de muitos questionamentos judiciais, ora por desconhecimento da lei, ora porque os professores sabem que a norma lhes é bem mais vantajosa, e até mesmo porque muitos sindicatos já prevêem a situação nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho.

Existe decisão para os dois lados, evidente que aquelas que entendem ser devido o adicional de horas se sobressaem ante a interpretação genérica da norma. Mesmo assim, convém enumerar algumas decisões específicas no caso de professor, pois é a peculiaridade da atividade que interessa para o nosso trabalho.

a) POSIÇÃO FAVORÁVEL AO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS NA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADA
Como já dito alhures, os julgados em relação ao intervalo interjornada do professor ainda são tímidos, não havendo possibilidade de seleção de inúmeros casos a fim de melhorar entender o fundamento das decisões. Vale dizer que nesse tópico serão citadas algumas decisões que entenderam que a regra do artigo 66 da CLT aplica-se aos professores incondicionalmente. Citamos:

EMENTA: PROFESSOR. INTERVALO INTERJORNADA - Ao professor também se aplicam às disposições da CLT referentes aos períodos de descanso, previstas em sua seção III. O artigo 66 do referido diploma legal determina que, entre duas jornadas de trabalho, deve haver um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. Em caso de violação da referida norma, não se configura apenas infração administrativa, merecendo ser remuneradas como extras as horas trabalhadas em desrespeito ao referido intervalo interjornada. TRT 3ª Região, processo 01335-2007-018-03-00-1 RO, pub. 09/07/2008, Relator Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira.

EMENTA: PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA OJ 244 DA SBDI-I/TST E DESCUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NAS NORMAS COLETIVAS.
Inaplicável a OJ 244 da SBDI-I/TST, quando não há comprovação da redução do número de alunos a justificar a redução da carga horária. A par disso, quando a norma coletiva prever requisitos para a validade da redução unilateralmente imposta, o seu descumprimento torna sem efeito a alteração procedida, sendo devidas as diferenças salariais daí decorrentes.
(...)

INTERVALO INTERJORNADA
(...) Estabelece o artigo 66 da CLT que: “Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”. Tal previsão legal, de natureza imperativa, cogente, exige seu efetivo e cabal cumprimento, pelo empregador, dada à relevância que guarda em relação à proteção à saúde e segurança do trabalhador. Tutela, em última análise, a vida e a saúde do empregado.

Neste contexto, a não-observância do intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT gera direito a horas extras independentemente do pagamento de nova jornada de trabalho, a qual tenha se iniciado dentro do mesmo intervalo, em face da absorção do tempo trabalhado nessa pausa de observância cogente. Em decorrência, há de se aplicar à hipótese, por analogia, o entendimento já consolidado no Colendo TST, em matéria pacificada por meio da Súmula nº 110, segundo a qual: “No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.

A aplicação da intelecção da súmula acima referida, bem como a aplicação analógica da disposição contida no §4º do art. 71 da CLT, relativo ao intervalo intrajornada, é plenamente cabível e, no caso, atende perfeitamente ao art. 8º da CLT, uma vez que a disposição contida no art. 75 da CLT não regula exaustivamente a questão atinente ao descumprimento do intervalo interjornada, mas apenas impõe a incidência de multa administrativa, genericamente, em caso de descumprimento dos dispositivos do Capítulo II da CLT, que regula a “Duração do Trabalho” no âmbito das normas trabalhistas.

Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-I do C. TST, que, a seguir, transcreve-se ipsis literis:
“INTERVALO INTERJORNADAS - INOBSERVÂNCIA - HORAS EXTRAS - PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA - ART. 66 DA CLT - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º, do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”.

Ao contrário do que alega a reclamada, houve desrespeito ao intervalo interjornada, sem o devido pagamento, como foi apurado, por amostragem, pela r. sentença (dias 05, 19, 20 e 26 do mês de abril de 2006, f. 1366), o que não foi elidido pela recorrente. 3ª Região, processo 00729-2008-104-03-00-9 RO Juiz Relator: Des. Emerson Jose Alves Lage

b) POSIÇÃO CONTRÁRIA AO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS NA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO
Já o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, Acórdão 01206-2006-004-20-00-7, Desembargador Carlos de Menezes Faro Filho, quando analisou a matéria decidiu que a condição de professor deve ser analisada de forma específica levando em consideração as peculiaridades da profissão. A decisão analisou a situação em que o professor, laborando nos turnos da manhã e da noite, em alguns dias da semana, seria hipótese para impossibilitar que ele pudesse ter o descanso prejudicado. Segue abaixo trecho da decisão:
DO INTERVALO INTERJORNADA

(...) Razão lhe assiste a Reclamada.
Conforme dicção do art. 66 da CLT, “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.

Como bem ressaltado pela recorrente, aplicar o art. 66 da CLT a todos os casos, sem qualquer exceção, possivelmente provocará injustiças para o empregador, pois muitas vezes a profissão exercida está sujeita a jornada de trabalho reduzida.

É a hipótese dos autos. Vejamos.

Sabe-se que a jornada de trabalho do professor está limitada ao máximo de quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas, na forma preconizada pelo art. 318 da CLT.

In casu, não há notícia da extrapolação desta jornada, mas, segundo a obreira, desrespeito ao intervalo interjornada, pois, em determinados períodos lecionava até às 22 horas de um dia e, no dia seguinte, voltava a lecionar às 7 horas, ou seja, sem o necessário intervalo de 11horas.

A previsão contida no artigo 66 da CLT tem por finalidade proporcionar um período de descanso razoável ao empregado, assegurando-lhe a possibilidade de recuperar-se física e emocionalmente dos desgastes provocados pelo trabalho, ou seja, tal norma tem respaldo no fato de que o trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica, em prejuízo ao trabalhador.

Não há dúvida de que o professor pertence à categoria diferenciada, por força de estatuto profissional especial e em conseqüência de condições de vida singulares. Deste modo, entendo que as normas de proteção ao trabalho desenvolvido devem ser sopesadas de acordo com as peculiaridades existentes em cada profissão e, se possível, em cada situação particular.

Com isso não estamos defendendo a redução do intervalo interjornada dos professores ou de qualquer outra categoria, mas, tão-somente, analisando a situação da obreira com sua particularidade, qual seja, ensinado em turmas diurnas e noturnas, em alguns dias da semana, lecionava até às 22 horas de um dia e, no dia seguinte, voltava a lecionar às 7 horas, ocasionando, em dois dias da semana, por alguns semestres, a supressão de 1 hora do seu intervalo interjornada.

Não se pode afirmar que a jornada de 4 horas diárias desenvolvida pela reclamante, ainda que de grande relevância e desprendimento, seja passível de um desgaste físico e emocional capazes de prejudicar sua saúde e bem estar.

Entendo que a proteção legal está mais direcionada àqueles que possuem jornada de trabalho contínua e com carga horária de tempo integral, ou seja, 8h diárias de trabalho.

Sob o aspecto empresarial, manter diferentes professores, para diferentes turmas, de modo que aqueles que lecionam pela noite jamais pudessem lecionar no dia seguinte pela manhã, poderia tornar inviável a manutenção de turmas e cursos, em prejuízo a todo corpo discente, especialmente quando a instituição de ensino se preocupa em dar uma qualidade de ensino uniforme para seus alunos.

Embora não seja a hipótese dos professores, diversas categorias específicas têm intervalos interjornadas especiais fixados pela lei, como é o caso dos trabalhadores no setor petrolífero, ferroviários, jornalistas, aeronautas, dentre outros.

Ademais, o próprio Tribunal Superior do Trabalho decidiu manter duas cláusulas da convenção coletiva do trabalho referentes à escalação e à redução do intervalo interjornada dos conferentes do porto de Paranaguá (PR), que tiveram pedido de anulação feito pelo Ministério Público do Trabalho. (Fonte: notícia publicada na página do TST na internet em 22/11/2005).

Deste modo, merece reforma a sentença para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo interjornada. RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS DE MENEZES FARO FILHO, REVISOR: JUIZ CONVOCADO ARIEL SALETE DE MORAES JUNIOR, RECURSO ORDINÁRIO N.° 01206-2006-004-20-00-7, publicação 10/08/2007.

Vale a pena também citar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, que decidiu pela inaplicabilidade do artigo 71 da CLT ao professor, pois existe norma específica na CLT. in verbis:

TRT-PR-22-07-2008 PROFESSOR. INTERVALO. DO ART. 71 DA CLT. A jornada de trabalho do professor está regulada no art. 318 da CLT, que estabelece que o número de aulas não pode ultrapassar o limite fixado de quatro consecutivas ou seis intercaladas. Inaplicável o art. 71 da CLT, portanto, porque a mencionada disposição é incompatível com a norma inscrita no art. 318 da CLT. TRT-PR-15582-2005-010-09-00-0-ACO-26403-2008 - 5A. TURMA; Relator: DIRCEU BUYZ PINTO JÚNIOR; Publicado no DJPR em 22-07-2008.

Obtempera-se, portanto, que o assunto ainda não foi alvo de provocação dos Tribunais Superiores para que o debate pudesse render mais argumentação acerca das peculiaridades dos professores, porém é perceptível que as posições favoráveis levam apenas em consideração as situações gerais de todo trabalhador com jornada de 8h diárias e não se debruça para analisar as especificidades dos professores.


6.1. A SÚMULA 110 DO TST (REGIME DE REVEZAMENTO) E A SUA INCOMPATIBILIDADE COM A ATIVIDADE NÃO ADSTRITA AO TURNO DE REVEZAMENTO - SITUAÇÕES DISTINTAS.

A Súmula 110 do TST passou a ser usada indistintamente a todas as situações em que fosse constatada a não observância ao intervalo interjornada, como se todos os trabalhadores estivessem laborando nas mesmas condições de desgastes e variação de jornadas, revezando turnos noturnos para diurnos, diurno para noturno etc, em profundo e injusto descompasso com os fundamentos biológico, econômico, social e jurídico das normas de duração.

A Súmula 110 do TST assim dispõe:

JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. (grifos nossos)

A aplicação indistinta sem considerar as peculiaridades de cada atividade profissional como as de professor, deve ser revista. Usar a jurisprudência do TST para fundamentar a aplicação do intervalo interjornada de 11 horas com obrigatoriedade de pagamento de horas extras ao professor é fechar os olhos a uma realidade notoriamente distinta.

Ademais, “o empregado que a cada semana labora em turno diferente acaba por desregular o relógio biológico com sérios transtornos para a sua higidez. O trabalho assim realizado é penoso e submete o obreiro a uma pressão para a qual, pelo menos no início, não está preparado. E certamente tão cedo não conseguirá trocar a noite pelo dia, o dia pela noite e a tarde pela manhã ou pela noite.” 18

Destarte, “sabe-se que esse trabalho é muito desgastante para o empregado, pois o ritmo circadiano, correspondente ao relógio biológico do ser humano, que controla variações de temperatura, segregação de hormônios, digestão, sono, é alterado constantemente, tratando-se, portanto, de um trabalho penoso.” 19

É nesse contexto, que a aplicação da Súmula 110 ao caso do intervalo interjornadas do professor não está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Não se pode esquecer ainda que para a aplicação da analogia pelo intérprete, como é o caso, deve se assegurar que a situação é semelhante à outra já regulamentada por lei, o que não seria a hipótese de trabalhadores que não laboram em jornadas normais e os que trabalham em jornadas de regime de reveza-mento.

Além disso, convém chamar a atenção para o fato de que não cabe a aplicação da analogia em face de dispositivos especiais, como é o caso dos professores. Por inexistir o requisito do caso análogo, segundo a maioria dos autores, não cabe interpretação analógica entre as regulamentações especiais do próprio direito do trabalho (bancários, ferroviários, professores, médicos, etc.). Asseveram esses doutrinadores que não há a mesma razão da lei, pois as situações são desiguais; nesses casos, quis o legislador dar tratamento de exceção a determinadas categorias ou pessoas, em situações singulares de prestação de serviço.[5]

Oportuno trazer à baila a previsão contida no artigo 57 da CLT que diz expressamente que os preceitos do capítulo relacionado à jornada de trabalho aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do capítulo I do Título III, parte da CLT que inclui a categoria dos professores.

A própria CLT foi sensível às peculiaridades profissionais ao dispor:

Art. 57 Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.

Vale dizer que no capítulo supracitado consta a referência a categoria dos professores, assim não se pode, a priori, e de modo geral e irrestrito usar da analogia no caso dos professores.


6.2. A SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA EM SITUAÇÕES DIVERSAS E A NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 355.

As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) e SDI - I e II (Seção de Dissídios Individuais) do TST cristalizam a jurisprudência majoritária reiterada do Tribunal Superior do Trabalho e sinalizam a tendência em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas, ou seja, a questão ainda não está pacificada, caracterizando, portanto, em forte tendência, merecendo maior estudo sobre o tema.20

Diferentemente, as súmulas correspondem ao posicionamento de determinado Tribunal. Elas servem de orientação para toda a comunidade jurídica para tentar harmonizar julgamentos futuros sobre a questão sumulada. O objetivo delas é, conforme Sérgio Pinto Martins, trazer paz social no julgamento das matérias, possuindo um papel construtivo para dar correta interpretação de lei ou abrandar seu rigor para fazer justiça.21

Ainda que a questão estivesse sumulada, com a devida vênia, ainda assim a questão não estaria esgotada, exigindo a apreciação do judiciário em cada caso concreto. Como já dito anteriormente, o direito do trabalho é dinâmico e deve acompanhar as mudanças da sociedade em todos os seus fatores.

Recentemente, em 14 de março de 2008, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 355 que passou a disciplinar a hipótese do desrespeito ao intervalo interjornada, o que até então não existia, como bem fizemos demonstrar nesse tópico.

Segue abaixo a transcrição da nova Orientação Jurisprudencial:
Orientação Jurisprudencial nº 355
INTERVALO INTERJORNADAS. Inobservância. HORAS EXTRAS. Período PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. Aplicação analógica DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. (DJ 14.03.2008)

Antes da edição da supracitada OJ existiam posicionamentos diversos e sem que existissem parâmetros para a sua fundamentação. A utilização da lei 8.923/94 e da Súmula 110 do TST como já vimos, eram, com a devida vênia, inaplicáveis ao intervalo interjornada, quiçá no caso dos professores.

A primeira porque trata expressamente de intervalo intrajornada e a segunda, como já dito alhures, porque são realidades distintas, ou seja, trata-se de jornadas com revezamento de turnos, muito maior o desgaste.

Com a aprovação da nova Orientação Jurisprudencial e a partir desta, a questão relativa aos trabalhadores em geral, deve receber o tratamento previsto na respectiva Súmula, pois veio para consolidar tal situação, não sendo o caso dos professores e demais categorias de profissões com regras próprias. Lembrando, porém, mais uma vez, que a Orientação Jurisprudencial ainda é uma fase anterior a Súmula, processo que ainda aguarda o fortalecimento daquela posição, bem como a consolidação dos diversos Tribunais.


6.3. A ORIENTAÇAO JURISPRUDENCIAL 355 DO TST E A SUA APLICAÇÃO ÀS SITUAÇÕES PRETÉRITAS - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI RETROATIVA: PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDIA

Como já dito anteriormente, a Orientação Jurisprudencial 355 do TST foi editada em março de 2008, o que nos provoca reflexão se a sua aplicação teria efeitos ex nunc, alcançando assim as situações já consumadas e devidamente julgadas.

A questão não é de fácil solução, pois há entendimentos que por não se tratar de lei, representam tão-somente a concretização de posicionamento jurídico que a precederam, não afrontando, portanto, o princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF), que assegura que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, pois seu efeito é desconstituir a tutela já prestada.

Não obstante o respeito que merece os adeptos a tal posicionamento, talvez esta não seja a forma de solucionar o impasse. Se uma lei não pode retroagir para alcançar fatos já consumados, menos poderia uma Orientação Jurisprudencial, que ainda não tem maturidade suficiente para representar sequer um posicionamento pacífico da questão, como seria, por exemplo, o caso da súmula.

As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (seção de dissídios coletivos) e SDI-I e II (Seção de dissídios individuais) do TST cristalizam a jurisprudência majoritária reiterada do Tribunal Superior do Trabalho ora em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas.22

Como já dito alhures, ainda que a questão estivesse sumulada, com a devida vênia, ainda assim a questão não estaria esgotada, exigindo a apreciação do judiciário em cada caso concreto. Como já dito anteriormente, o direito do trabalho é dinâmico e deve acompanhar as mudanças da sociedade em todos os seus fatores e o juiz não está obrigado a seguir um ou outro posicionamento, como ocorre no caso da Súmula Vinculante, sendo livre para decidir conforme a sua livre convicção.

Imaginemos como exemplo, a situação do adicional de insalubridade que recentemente teve nova interpretação quanto a sua base de cálculo. A questão encontrava-se pacificada no TST pela Súmula 228 do TST, segundo a qual o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17. II.

Vale registrar ainda que a orientação jurisprudencial nº 02 da SDI reforçou esse entendimento ao firmar a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continuava a ser o salário mínimo, mesmo a partir da promulgação da Constituição Federal. Inclusive, a atual jurisprudência do TST orientava no sentido de que o salário mínimo é a base de cálculo do referido adicional, na forma do art. 192 da CLT, o que levou TST a confirmar a Súmula nº 228. III.

Todavia, em 26/07/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho resolveu acolher a tese de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, obedecendo e se vinculando à decisão do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a utilização do salário mínimo como indexador no cálculo de vantagem de empregado.

Daí surgiu nova redação para a súmula 228 do TST, que passou a ser a seguinte:

Súmula 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo (grifos nossos).

Isso permitiria que aqueles que seguiram a orientação anteriormente do TST, através da Súmula 228, mesmo sem decisão judicial, pudessem não ser prejudicados por simplesmente ter acreditado na postura consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho. A aprovação deste efeito para o futuro consolida situação passada e impediria prejuízos àqueles que, com razões mais que suficientes para o homem mediano, consideravam questão sumulada, questão encerrada. Importante destacar que fato que reforça ainda mais é que a matéria tinha previsão em lei infraconstitucional, no caso o artigo 192 da CLT.

Nesse sentido, o entendimento que melhor soluciona a questão é resolvida considerando a aplicação da Orientação Jurisprudencial apenas para os casos não excepcionados pela regra do artigo 66 da CLT, a exemplo dos professores, e considerando ainda que a sua aplicação estaria restrita a partir da data da sua inserção no mundo jurídico, não atingindo fatos anteriores bem como as situações já resolvidas pelos Tribunais.

Nessa linha de interpretação acertadamente julgou situação semelhante o TRT da 20ª Região quando limitou os efeitos da aplicação da Orientação Jurisprudencial 354 do TST, editada também no dia 14/03/2008, in verbis:

EMENTA: REGIME DE TRABALHO 12X36 - FERIADOS - PAGAMENTO EM DOBRO - PROVIMENTO. As horas de descanso no regime 12X36 apenas compensam o repouso semanal e, não, os feriados, motivo pelo qual é devido o pagamento, em dobro, dos feriados laborados, em tal regime.

INTERVALO INTRAJORNADA - NATUREZA SALARIAL - NÃO-INCIDÊNCIA EM PERÍODO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 354 DA SDI-1 DO C. TST. O posicionamento jurisprudencial, inclusive desta Corte, anteriormente à publicação da OJ nº 354 da SDI-1 do C. TST (DJ de 14.03.2008), que fixou como de natureza salarial a parcela paga pela não-concessão do intervalo intrajornada, era no sentido de considerar a natureza indenizatória do mencionado intervalo, como fez o juízo a quo. Desse modo, somente poderá ser conferida natureza salarial à referida verba a partir de março/2008. TRT 20ª Região, Processo 01136.2008.002.20.00.6, Desembargador Carlos Alberto Pedreira Cardoso, pub, 27/02/2009 (grifos nossos).


7. AS CONSEQUÊNCIAS DA APLICAÇÃO RÍGIDA E GENÉRICA DO INTERVALO INTER-JORNADA AOS PROFESSORES - INOBSERVÂNCIA DA CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL

Não obstante o respeito que devemos ter com o artigo sobre intervalo interjornada existente na obra Professores: Direitos Trabalhistas e Previdenciários dos Trabalhadores no Ensino Privado (2008), já citado nesse estudo no tópico 6.1.1, é possível concordar apenas parcialmente, principalmente quanto aos objetivos do descanso e com as conclusões que a situação, indubitavelmente, traz insatisfação aos professores e diretores sindicais, até porque é conseqüência lógica que não sendo possível (se) trabalhar nos turnos da manhã e da noite, períodos que as aulas nas instituições ocorrem, o professor apenas poderá ministrar aulas em um dos turnos, ou seja, manhã ou noite.

Optempera-se, portanto, que limitando a instituição de ensino o trabalho apenas em um turno, é muito possível, hipótese quase certa, que o professor tenha sua carga horária diminuída, reduzindo, conseqüentemente, a sua remuneração naquela instituição.

Tal situação ocorrendo, certamente lhe forçará a buscar outros empregos para lecionar, ocorrendo, muitas vezes, no mesmo turno que foi objeto da sua redução de aulas naquela instituição, o que, sem dúvida, traz-lhe bem mais desgastes físicos e mentais, além de enorme insatisfação por ter que cumprir diversas normas e controles de instituições diferentes.

Objetivando demonstrar que a afirmação acima é no mínimo plausível, merece análise a Cláusula Terceira da Convenção Coletiva dos Professores do Estado de Santa Catarina que dispõe sobre a situação da seguinte forma:

DA CONTRATAÇÃO
Cláusula Terceira - É condição para o exercício da atividade do professor, nas escolas particulares, a comprovação da habilitação na forma da legislação vigente.
§ 1º - Havendo conveniência e interesse do professor em lecionar numa mesma escola com carga horária superior aos limites previstos no art. 318 da CLT, levando em consideração uma melhor qualidade de vida pessoal e profissional, evitando desgastes físico e mental decorrentes de: deslocamentos; critérios de avaliação distintos; elaboração de provas; gerenciamento administrativo/pedagógico peculiar à cada escola; cumprimento de Projetos Políticos Pedagógicos - PPP diferentes em cada instituição etc; este (professor) deverá manifestar expressamente a sua intenção à direção da escola, estabelecendo a sua disponibilidade de carga horária semanal, formalizando acordo expresso neste sentido. (grifos nossos).

Vale ainda dizer que os diversos instrumentos coletivos que buscam relativizar a questão, o fazem, primeiramente para atender a pressão dos próprios professores, como bem demonstrado pela obra publicada pela CONTEEN, citada anteriormente, além da reciprocidade na negociação coletiva, em que as partes buscam negociar, avançando em alguns aspectos e cedendo em outros, adotando, nesta hipótese, o princípio do conglobamento, princípio que diz que deve ser atribuída validade à norma coletiva desde que, no todo, seja vantajosa ao trabalhador.

A negociação coletiva deve ser instrumento de melhoria das condições de trabalho e, também, das condições de vida dos trabalhadores, razão pela qual deve ser atribuída prevalência das normas coletivas sobre as normas individuais, inclusive no que tange à identificação da norma mais favorável aplicável à determinada relação de emprego.


7.1. A NÃO APLICAÇÃO GENÉRICA DO INTERVALO INTERJORNADA AO PROFESSOR À LUZ DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Inicialmente, fixamos como noção essencial do princípio da razoabilidade, a compreensão de que lhe cabe a função de parâmetro de análise da coerência dos atos jurídicos e de verificação de conformidade com sistema jurídico, isto é, com o conjunto de princípios e normas.

Assim o princípio deve ser usado para a compreensão e na aplicação do sistema jurídico para assegurar que o Estado Democrático de Direito e seus fundamentos sejam concretizados.

Na hipótese em estudo, como já delineado nos tópicos anteriores, temos uma situação de peculiaridade da categoria profissional dos professores tanto no plano da vida real quanto no plano da ordem jurídica que demanda uma solução adequada e ajustada a esta realidade. Para atender a esta demanda impõe-se a aplicação do princípio da razoabilidade, ou seja, harmonização da norma geral de fixação de intervalo com o caso individual aqui examinado.

Assim, pauta-se na razoabilidade a conclusão de que não se aplica aos professores, de forma generalizada, o intervalo interjornada de 11 horas previsto como regra geral prevista no art. 66 da CLT, sob pena de gerar descompasso entre a norma trabalhista e a realidade vivida pelas instituições privadas de ensino.

Fundamentam esta conclusão as disposições dos arts. 57 e 766 da CLT. O primeiro por prever e reconhecer expressamente que as peculiaridades constituem exceção às normas gerais de duração do trabalho e o segundo ao expressar que ao judiciário trabalhista cumpre decidir sob a regência do princípio da razoabilidade as demandas relativas à estipulação de salários de modo que sejam estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas.

Interpretar contrariamente é alcançar resultado desproporcional tendente a colidir com o principio geral da razoabilidade.


8. DA NECESSÁRIA ANÁLISE DO CASO CONCRETO À LUZ DOS FUNDAMENTOS DO INTERVALO INTERJORNADA - DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO COM OUTRA IES

Nesse ponto vale esclarecer que o objetivo do estudo em epígrafe não visa afastar a aplicação do intervalo interjornada aos professores de forma ilimitada, mas sim que a situação dos professores seja vista considerando o caso concreto, ou até que seja estabelecida uma quantidade de horas inferior para o intervalo interjornada quando o professor estiver laborando nos turnos da manhã e da noite numa mesma instituição de ensino, a exemplo de modelos já convencionados em Convenções Coletivas referenciadas neste trabalho.

Não se pode olvidar que algumas categorias diferenciadas já possuem, em razão das peculiaridades da profissão, um tratamento diferenciado no caso do intervalo interjornada. É o caso, por exemplo, dos ferroviários, jornalistas, aeroviários e outros.

Existem situações, por exemplo, na hipótese do professor ministrar aulas e prestar serviços na área administrativa de uma mesma instituição no turno da tarde e da noite continuadamente. É evidente que esse professor necessita de um período de descanso entre as suas jornadas, podendo inclusive ser aplicada a norma do artigo 66 da CLT, até porque aquele professor esteve laborando em jornada igual aos demais trabalhadores tutelados pelo intervalo interjornada de 11h.

Já não seria o mesmo entendimento para aquela situação em que o professor esteve laborando apenas no período da manhã (das 7 às 10:30h) e retornasse a noite (das 18:30 às 22h), mais de 8h depois do término da jornada do turno da manhã. Presume-se, nesta hipótese que esse professor teve a sua disposição esse período para o descanso, não havendo que se falar em afronta as normas de segurança e higiene do trabalho.

Ademais, é público e notório que a maior parte dos professores buscam melhorar a sua renda mensal firmando mais de um contrato de trabalho com instituições distintas, algo totalmente legal, desde que compatível com o seu horário de trabalho nas diversas instituições, sem que seja observado o respectivo intervalo entre as jornadas. O professor nesse tipo de situação visa preencher os espaços de horários vagos durante o dia em outros empregos, o que não se reveste de qualquer irregularidade.

É importante destacar que se há mesmo a determinação firme no sentido de não permitir a relativização do intervalo interjornada no caso do professor, importante será propor aos adeptos desta corrente propor projeto de lei que proíba o professor manter mais de um contrato de trabalho com empregadores distintos quando não for respeitado o intervalo, como é o caso do artigo 414 da CLT, que assim dispõe: “quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas”. Neste caso, é inequívoco que houve a preocupação do legislador.

Nesse contexto, é imprescindível que o judiciário analise esse tipo de questão de forma minuciosa e levando em consideração as peculiaridades e cada caso concreto, sob pena de incorrer em injustiças e limitação do emprego de forma indireta, prejudicando a categoria dos professores.

Continua ...

Atualizado em: 16/09/2009