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Direito do trabalho novo

Só pode ser o fim do mundo se avançarmos. (Arthur Rimbaud)


Introdução

Em artigos recentes, Amauri Mascaro Nascimento, Maurício Godinho Delgado e Arnaldo Süssekind reacendem o estudo da relação de trabalho, que nos últimos anos esfriara no meio jurídico.
Nas páginas seguintes, analisaremos algumas das questões tratadas pelos três notáveis juristas, direcionando o foco a um ponto que nos parece essencial: relação de trabalho, mais que critério de competência, é tema de direito material.

O conceito de relação de trabalho irá esboçar, além dos contornos da nova competência trabalhista, o futuro do próprio direito do trabalho.

No Estado democrático de direito, o centro convergente do ordenamento jurídico é a dignidade da pessoa humana, que combinada a outro fundamento da República, o valor social do trabalho, modela o direito fundamental ao trabalho digno. Tratando-se de direitos fundamentais de toda pessoa humana, surge a questão que examinaremos ao longo deste ensaio: o núcleo dos direitos fundamentais trabalhistas deve ser estendido por lei a todos os trabalhadores?

O direito não é uma ciência exata; não opera com certezas ou verdades absolutas, mas com entendimentos, caminhos, escolhas.

Vivemos um tempo de misturas, que geram contradições e incerteza. A pós-modernidade abrevia o futuro e, ao mesmo tempo, resgata elementos do passado. Se a informação e o conhecimento tornam-se o centro da criação do valor, a exploração do trabalho material remonta aos primórdios da Revolução Industrial.

Como quem olha uma tela abstrata, espiamos o futuro, e não distinguimos se o direito do trabalho avança, ou se rende suas armas...


1. Relação de trabalho: matéria cível ou trabalhista?

Em estudo anterior , identificamos a essência da relação de trabalho na alienação do trabalho a um tomador.  
 
Quando uma pessoa física trabalha de forma autossuficiente, sua força de trabalho, e o produto daquele trabalho, permanecem sob seu domínio. Ainda que o serviço seja objeto de uma relação jurídica com outra pessoa física, esta não terá a capacidade de se apropriar daquele trabalho, e por isso não se forma uma relação de trabalho. É o que ocorre, por exemplo, quando um médico atende pacientes em seu próprio consultório.

A partir do momento em que o trabalhador aliena seu trabalho a alguém que detenha uma organização produtiva, o trabalho, no âmago da relação jurídica, passa a ser hipossuficiente, configurando-se a relação de trabalho. É o caso do médico que trabalha para uma clínica, ainda que de forma eventual ou não-subordinada.

Para visualizar melhor tal concepção, é importante assimilar que, mais que critério de competência, relação de trabalho é conceito de direito material – e, ainda que potencialmente, direito material do trabalho.

É certo que a maior parte das relações de trabalho lato sensu ainda são reguladas pelo direito comum. Tal regulamentação, contudo, é residual, e deve-se justamente à indefinição do conceito de relação de trabalho. Não nos parece razoável cogitar que o conteúdo da relação de trabalho seja estranho ao direito do trabalho, e que o propósito da Emenda Constitucional 45/2004 tenha sido bifurcar a jurisdição trabalhista em causas trabalhistas (envolvendo relação de emprego) e cíveis (oriundas da relação de trabalho) .

Vislumbrando-se na relação de trabalho matéria trabalhista em potencial, há que se ponderar que a razão de ser do direito do trabalho, enquanto ramo jurídico especializado, é a tutela do trabalho. Um direito do trabalho que viesse a regular toda e qualquer relação jurídica envolvendo trabalho humano (mesmo o que não carece de proteção especial) se esvaziaria de fontes materiais e princípios, enfim, de sua própria identidade.
 
O trabalho hipossuficiente é o que carece da tutela do direito laboral. O que não significa dizer que apenas esse tipo de trabalho mereça proteção do ordenamento jurídico, mas que a ele deve ser reservada a tutela especial trabalhista, que tem eficácia horizontal, ou seja, entre as partes da relação jurídica (desenvolveremos o tema no item 2).

Discorrendo sobre o princípio da proteção, Américo Plá Rodriguez  o explica como uma compensação pela desigualdade econômica entre as partes, que desfavorece o trabalhador.
Nesse ponto, é interessante observar que, em uma relação jurídica, a hipossuficiência da parte será sempre intrínseca à relação, e em referência à outra parte. Nos exemplos acima, o médico é hipossuficiente em relação à clínica, mas não em relação aos pacientes em seu consultório particular.

A desigualdade econômica que desfavorece o trabalhador na relação de trabalho decorre de sua carência de meios, naquela relação, para produzir (bens ou serviços) para o mercado de consumo. Como o escopo de todo trabalho social é, de alguma forma, produzir, aquele trabalhador se obriga a alienar sua força de trabalho, ou no mínimo o produto de seu trabalho, a um tomador, detentor de uma organização produtiva. Disseca-se, assim, a hipossuficiência trabalhista.

É interessante destacar que A.F. Cesarino Junior fundou sua clássica teoria da hipossuficiência no elemento econômico, classificando as pessoas naturais em autossuficientes (proprietários de capital, imóveis, terras), hipossuficientes (possuidores apenas de sua força de trabalho) e hipersuficientes (autossuficientes em posição econômica superior). O insigne jurista aduzia que “os hipossuficientes estão, em relação aos autossuficientes, numa situação de hipossuficiência absoluta”, e os autossuficientes, “em relação aos hipersuficientes, numa situação de hipossuficiência relativa.”  

O que ponderamos é que, em uma relação jurídica, a hipossuficiência é necessariamente uma condição relativa. Um mesmo trabalhador poderá ser hipossuficiente em uma relação jurídica e autossuficiente em outra, alienando seu trabalho a uma organização produtiva, no primeiro caso, ou fornecendo o serviço diretamente ao consumidor, na segunda hipótese. E tal desigualdade na relação jurídica em regra, mas não necessariamente, será ditada pela posição socioeconômica das partes no lado externo da relação.

Mas, se a origem da hipossuficiência trabalhista é econômica, seus efeitos alcançam a própria condição humana do trabalhador, entremeada ao objeto do contrato – o trabalho –, do qual o trabalhador depende para sua subsistência e de sua família. Eis a grande singularidade da relação jurídica de trabalho, a exigir uma tutela especial ao trabalhador, destacada dos padrões civilistas.

A hipossuficiência na relação jurídica irá afetar a pessoa do trabalhador de diversos modos, desde a constrição de sua vontade até a posição vulnerável na negociação do contrato e exigência de seu cumprimento. Tal situação é mais acentuada e nítida no trabalho subordinado, mas pode ser percebida também, ainda que de forma rarefeita ou oblíqua, no trabalho autônomo alienado a um tomador.

A alienação da força de trabalho define a subordinação trabalhista. É traço distintivo não apenas da relação empregatícia, mas de outras espécies de relação de trabalho trazidas para a competência trabalhista pela EC 45/04, como o trabalho eventual em proveito de empresa e o estágio de estudante.

O trabalhador autônomo , por sua vez, opera os meios de sua própria produção, mas será hipossuficiente em uma relação de trabalho toda vez que alienar, não sua força de trabalho (ou não seria um genuíno autônomo), mas o produto daquele trabalho à cadeia produtiva de um tomador.

Essa a lógica do modo de produção capitalista, fonte material medular do direito do trabalho, e que resiste aos avanços e metamorfoses do capitalismo nas últimas décadas. Se tal lógica irá sobreviver ao futuro, à automação crescente, à centralidade do conhecimento e da informação na produção da riqueza, só o tempo irá dizer.

O capitalismo é uma estrada perigosa. O que vemos pelo retrovisor, e também o horizonte distante, são referências que não devem nos distrair do que se passa à frente.

É curioso constatar que, se até a vigência da EC 45/04 as portas da Justiça do Trabalho em geral fechavam-se aos trabalhadores não-empregados, mesmo com a competência trabalhista ampliada tais trabalhadores permanecem descobertos da tutela material trabalhista.

Tal restrição legal decorre historicamente da hegemonia absoluta da relação de emprego no modo de produção do capitalismo industrial. Como observa Márcio Túlio Viana , o direito do trabalho é “produto da fábrica”. A CLT reproduz a fábrica vertical e concentrada, o trabalho parcelado, homogêneo e em série, característico do fordismo.

Ocorre que, como assinala Viana, a fábrica moderna se desconcentrou; organiza-se agora em rede; articula-se com outras, de todos os tipos, e passa a recorrer sem cerimônia a empregados informais e trabalhadores autônomos – não apenas os falsos, mas também os verdadeiros autônomos.

Nesse cenário híbrido, ainda que a supremacia da relação de emprego persista (muitas vezes disfarçada de trabalho precário ou informal), formas genuinamente não-empregatícias de exploração do trabalho humano se desenvolvem, e tendem a proliferar no capitalismo pós-industrial, sugerindo a necessidade de um alargamento das fronteiras do direito do trabalho.


O que diz a Constituição?

Antes de passarmos à análise do ordenamento jurídico, é importante lembrar que uma relação jurídica é constituída de no mínimo dois sujeitos (dois pólos de interesse) e um objeto. O objeto de uma relação de trabalho é o próprio trabalho. Como se trata de uma relação, é lógico deduzir que ela só existirá se houver a possibilidade de transferência daquele objeto (o trabalho em seu potencial produtivo) de um pólo a outro da relação – ou seja, do trabalhador para o contratante dos serviços.

Em genuína relação de consumo, precisamente pelo fato de o consumidor não deter os meios de produção, o trabalho, em sua latência produtiva, não se aliena de um pólo a outro da relação jurídica.

Em sintonia com essa realidade, a sistemática do ordenamento jurídico induz à contraposição entre os serviços de consumo e a relação de trabalho.

Assim é que a Constituição consagra a proteção e defesa do trabalhador e do consumidor (arts. 1º, IV e 7º; arts. 5º, XXXII e 170,V). Ora, em uma relação bilateral, a proteção legal não pode logicamente beneficiar as duas partes, ou nenhuma delas será afinal protegida. Se, como já salientamos, em uma relação jurídica a hipossuficiência da parte se dá em relação à outra parte, o mesmo ocorre com a tutela legal. Do que se deduz como corolário lógico que, na sistemática constitucional, as duas figuras (trabalhador na acepção do art. 7º e consumidor) não podem figurar em uma mesma relação jurídica.

Por conseguinte, em genuína relação de consumo o fornecedor dos serviços não é trabalhador na acepção estrita do caput do art. 7º da Constituição, não podendo ser beneficiado pelos direitos fundamentais trabalhistas ali elencados.

Em harmonia com a lógica constitucional, o Código de Defesa do Consumidor exclui, do conceito de serviço de consumo, as atividades decorrentes das relações de caráter trabalhista. Cumpre ressaltar que a Lei n. 8.078/90 foi editada dois anos após a promulgação da Constituição de 1988, cujo art. 114, caput, já previa expressamente a relação de trabalho como gênero da espécie relação de emprego. Do que se deduz que a mens legis do art. 3º, § 2o do CDC é afastar, do conceito de serviço de consumo, não apenas a espécie empregatícia, mas a relação de trabalho lato sensu.


Sugestão de um conceito legal de relação de trabalho

Conforme os arts. 2º e 3º da CLT, caracteriza-se a relação de emprego pela prestação não-eventual, subordinada e onerosa de serviços por pessoa física a empresa, profissional liberal ou instituição sem fins lucrativos.

A relação de trabalho lato sensu, em nossa concepção, configura-se pela prestação de serviço por pessoa física (ou firma individual) em proveito de empresa, profissional liberal, instituição sem fins lucrativos ou outro ente que produza bens ou serviços para o mercado.
Como se percebe, os dois conceitos são afins, sendo o da relação de emprego mais específico, com a inclusão dos elementos da subordinação e não-eventualidade da prestação . Ora, mas sendo a relação de trabalho gênero da espécie relação de emprego, nada mais lógico que ambas tenham em comum a plataforma jurídica, sobre a qual se erige o conceito mais típico da relação empregatícia.

Frise-se que, enquanto escrevíamos este artigo, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal aprovava o Projeto de Lei 6542/06, com enumeração exemplificativa de espécies de relação de trabalho. Em outro artigo comentaremos o texto do PL, provavelmente já então convertido em lei, mas podemos adiantar que, desde que em interpretação conforme a Constituição, suas disposições não se incompatibilizam com nossas formulações.

 
Inserção do trabalho na cadeia produtiva do tomador

Comentando decisão do Tribunal Superior do Trabalho que declarou a incompetência da Justiça do Trabalho em ação de cobrança de honorários advocatícios, Amauri Mascaro Nascimento  critica a restrição do conceito de relação trabalhista ao trabalho com objetivo econômico, ou seja, aquele que se insere em cadeia produtiva do tomador. E sustenta que tal conclusão choca-se com outras da jurisprudência dos Tribunais, nas quais tem sido admitida a competência trabalhista ainda que se trate de trabalho prestado para destinatário final ou não integrante de cadeia econômica. Menciona os exemplos do trabalho doméstico e do trabalho prestado para as instituições sem fins lucrativos.

Em nossos estudos anteriores sobre o tema, publicados em 2006 (antes, portanto, da referida decisão do TST), tivemos a oportunidade de argumentar que tanto o trabalho em proveito de entidade sem fins lucrativos quanto o trabalho doméstico têm destinação produtiva e, portanto, objetivo econômico.

Assim é que, mesmo à margem da produção capitalista, as instituições sem fins lucrativos ocupam posição ativa na economia, produzindo bens e, especialmente, serviços à comunidade. Na lição do saudoso Délio Maranhão , a atividade econômica traduz-se na produção de bens ou serviços para a satisfação das necessidades humanas, não supondo, necessariamente, a idéia de lucro. Frise-se que as instituições não-lucrativas gerenciam seus gastos e sua receita, podendo acumular reservas, com a peculiaridade de que o eventual superavit da produção deve ser revertido integralmente à manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, ou ao incremento de seu ativo imobilizado (art. 12 da Lei 9.532/97).

Com relação ao trabalho doméstico, é certo que não produz valor de troca . Por conseguinte, e diversamente da empresa ou outro ente que produza para o mercado, o tomador doméstico não tem a capacidade de explorar o trabalho do prestador sem se apropriar do valor de uso daquela força de trabalho. E esse valor de uso somente será apropriável quando não se reduzir a um serviço individualizado.

Assim é que, mediante uma contraprestação estipulada, o empregado ou diarista doméstico aliena à pessoa ou família o uso de sua força de trabalho pela inteira jornada contratada (horas, dia, semana ou mês). Imagine-se, por exemplo, que aquela pessoa ou família receba um parente em casa por alguns dias, ou ofereça uma festa aos amigos. Ainda que cumprindo a mesma jornada, a empregada doméstica lavará e passará mais roupas, terá mais trabalho na cozinha, a diarista terá a faxina redobrada, o valor de uso da força de trabalho de ambas será estendido – mas o valor pago por ela não necessariamente irá variar. Isso porque o valor de uso da força de trabalho já não pertence ao trabalhador, mas à família ou pessoa que dele se apropriou.

A subordinação é, portanto, pressuposto da relação de trabalho doméstico, e será presumida sempre que os serviços atenderem necessidade normal no âmbito residencial, inserindo-se assim na cadeia microeconômica doméstica, em substituição à atividade produtiva do mercado. É o caso dos serviços de cozinheira, lavadeira e passadeira de roupas, faxineira, caseiro, babá, dentre outras formas menos usuais de trabalho doméstico.

Em sugestão de conceito legal, caracteriza relação de trabalho doméstico a prestação subordinada de serviços por pessoa física, no âmbito residencial, atendendo necessidade normal de pessoa ou família, sem finalidade lucrativa.

O fornecimento de serviços de consumo no âmbito residencial, ao contrário, pressupõe a inexistência de subordinação. O valor de uso da força de trabalho do prestador exaure-se em um serviço fortuito e individualizado, não sendo, por conseguinte, apropriável pelo contratante, que tampouco se apodera do produto daquele trabalho, ao não destiná-lo à produção de valor de troca. O contratante apenas consome o resultado do serviço. É o caso dos serviços de encanador, eletricista, conserto de utensílios domésticos em geral.

Outro ponto controvertido refere-se ao trabalho eventual em proveito de empresa ou outro ente produtivo. É certo que o trabalho eventual atende necessidade acidental ou fortuita do tomador, não se inserindo nos fins normais da empresa. Ocorre que, mesmo não se incorporando diretamente à cadeia produtiva, o trabalho eventual beneficia de forma mediata o empreendimento econômico. Pode-se citar o exemplo do eletricista que presta serviços ocasionais a uma empresa. É inegável que, com a rede elétrica funcionando, a empresa produzirá mais. Do que se conclui que o trabalho eventual insere-se na cadeia produtiva da empresa, mesmo que de forma mediata ou difusa.

No tocante ao contrato de empreitada, há que se observar que o dono da obra, ainda que não exerça atividade econômica no mercado, aufere ganho patrimonial com a consecução da obra. Ou seja, ainda que o objeto da construção ou reforma seja destinado a uso pessoal, é inegável que guardará valor de mercado. Em última análise, existe objetivo econômico e destinação produtiva em uma empreitada, não se tratando, portanto, de atividade de mero consumo.

Por fim, cumpre salientar que a idéia de inserção do trabalho na cadeia produtiva do tomador é mais abrangente que o conceito de subordinação estrutural, formulado pela doutrina mais avançada.

A subordinação estrutural, como elemento da relação de emprego, pressupõe a inserção estrutural do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento do tomador de serviços , o que não se verifica no trabalho autônomo, que de todo modo é apropriado pela organização produtiva do tomador.

Ressalte-se que a releitura do conceito de subordinação configura, a nosso ver, medida fundamental no processo de reconstrução do direito do trabalho, e a noção de subordinação estrutural nos parece precisa. 


Superposição de relações de trabalho e consumo

Discorrendo sobre a controvérsia envolvendo as relações de trabalho e de consumo, Maurício Godinho Delgado pondera:

“A dificuldade surge quando se trata de uma relação de prestação de serviço, que pode ser também relação de consumo; sendo o vínculo consumerista aquele em que alguém adquire bem ou serviço na qualidade de tomador final, desponta aí uma mistura de relações, a de trabalho e a de consumo. Nestes casos dúbios, há no interior da relação de consumo uma prestação de trabalho. Não está se negando isso, não haveria como negar semelhante fato, há clara superposição de relações jurídicas. A questão é saber exatamente, conforme já exposto, qual a relação que absorve a outra para fins de competência jurisdicional?”

E o ilustre jurista e Ministro do TST conclui que deve prevalecer o respeito à lógica e harmonia do sistema constitucional, que na hipótese dá ênfase à matéria consumerista, delegando-a à competência da Justiça Comum Estadual e ao sistema dos juizados cíveis especiais.

O complicador da formulação de Delgado emerge ao se analisar a relação empregatícia doméstica. O empregador doméstico figura inegavelmente como “tomador final” dos serviços do empregado (dos quais se apropria para consumo próprio), e nem por isso se questiona a competência trabalhista.

Na realidade, Delgado parece estar se referindo às hipóteses de prestação de serviço no interior de genuína relação de consumo, como no exemplo do paciente que é atendido pelo dentista em seu consultório. Mesmo em tais situações, contudo, não distinguimos propriamente uma superposição das relações de trabalho e de consumo, apenas o fornecimento de um serviço e seu consequente consumo, no âmago de genuína relação de consumo. O objeto desse tipo de contrato não é o trabalho, em seu potencial produtivo, apenas o consumo do resultado do serviço.

Entendemos, portanto, que no interior de uma relação de consumo pode haver trabalho, mas não relação de trabalho. Do mesmo modo que o empregador, após se apropriar do trabalho do empregado, pode vir a consumir o produto daquele trabalho, e nem por isso se vislumbra ali uma superposição de duas relações jurídicas.

Frise-se que a mistura, em uma mesma relação jurídica, de duas situações jurídicas com tutelas antagônicas (na relação de trabalho, o protegido é o trabalhador; na relação de consumo, o contratante dos serviços) tornaria um verdadeiro tormento a atividade jurisdicional, embaralhando os princípios jurídicos e dissipando os focos de proteção.
Situação bem distinta seria aquela envolvendo duas relações jurídicas paralelas (uma de trabalho, outra de consumo) envolvendo os mesmos sujeitos.

Parece-nos, por fim, que a pedra de toque na definição da competência material trabalhista há de ser um conceito científico de relação de trabalho, que identifique sua essência e delineie seus contornos enquanto categoria jurídica. Compreender que a sistemática constitucional afasta as relações de consumo da competência trabalhista é, a nosso ver, passo fundamental, mas que por si só não resolve o maior dilema: decidir, nos casos limítrofes, se a prestação de serviços por pessoa física configura ou não relação de trabalho.


Trabalho autossuficiente dos profissionais liberais

Abordando a relação entre o profissional liberal e seu cliente, Arnaldo Süssekind  reporta-se à posição do ilustre Ministro do TST Ives Gandra Martins Filho, no sentido de que aquela relação não se confunde com a relação de consumo, cujo objeto seria não o trabalho realizado, mas o serviço consumível.

Ocorre que, pela nossa concepção, o objeto da relação jurídica entre um profissional liberal autônomo (seja ele médico, advogado, dentista, terapeuta) e um cliente/pessoa física tampouco é o trabalho realizado, na medida em que o cliente, por não deter os meios de produção, não tem a capacidade de se apropriar daquele trabalho, prestado sem subordinação, e em razão disso apenas consome o resultado do serviço.

Entendendo-se que tal tipo de contratação não configura relação de trabalho, a controvérsia acerca de sua sujeição ou não às normas do Código de Defesa do Consumidor extravasa o estudo da competência material trabalhista.


2. Trabalho digno: direito social de todo trabalhador?

Os direitos individuais protegem a liberdade e autonomia individual em face dos demais membros da sociedade e dos abusos do Estado; possuem, por conseguinte, uma dimensão negativa. Os direitos sociais, por sua vez, suprem necessidades fundamentais da pessoa humana, e atenuam as desigualdades sociais; são direitos que se concretizam através de prestações positivas. Os direitos de 3ª geração ou dimensão, inerentes à fraternidade ou solidariedade, têm por objeto o meio-ambiente, o desenvolvimento e outros temas que transcendem a esfera individual.

Com propriedade, Ingo Sarlet  pondera que as dimensões negativa e prestacional dos direitos fundamentais não devem obedecer a uma dialética de antagonismo, mas de recíproca complementação. 

Marcelo Cattoni de Oliveira vai mais além, ao observar que, em diferentes casos concretos, um mesmo direito fundamental pode ser tratado em perspectivas argumentativas distintas:

“Conforme o caso, por exemplo, o direito ao meio-ambiente saudável pode ser tratado argumentativamente como questão interindividual de direito de vizinhança, como condições adequadas de trabalho de uma categoria profissional ou, até mesmo, como direito das gerações futuras: depende da pespectiva argumentativa, se individual, coletiva, social ou difusa de quem o defende em juízo.”

A percepção de Cattoni é preciosa para que se transcenda, na hermenêutica constitucional, à clássica divisão dos direitos fundamentais em gerações, cuja única conveniência é possibilitar a compreensão histórica de seu processo de concretização.

Aplicando-se a teoria de Cattoni ao estudo do direito fundamental ao trabalho digno, será possível analisá-lo ora como direito individual, ora como direito social, ou mesmo como direito fundamental de 3ª dimensão, como veremos no tópico seguinte. 


Trabalho digno: perspectivas argumentativas

Dissertando sobre o trabalho digno enquanto direito fundamental e referencial axiológico da dignidade da pessoa humana, Gabriela Neves Delgado  observa que a forma mais eficiente de sua viabilização se dá por meio da regulamentação jurídica.

A jovem doutrinadora mineira pondera que, para acompanhar a dinâmica da realidade, o direito do trabalho deve ter seu objeto permanentemente investigado e reinterpretado. E propõe uma reconstrução jurídica da proteção ao trabalho, baseada na orientação filosófica de que todo trabalho digno deve ser efetivamente protegido pelo direito do trabalho:

“Por essa razão é que se impõe a necessidade de que, pelo menos, os direitos alçados à qualidade de indisponibilidade absoluta (e que sejam relacionados à prestação de serviços) estejam assegurados a todo e qualquer trabalhador.”

Antes de nos posicionarmos a respeito do tema, parece-nos interessante ilustrá-lo com situações do cotidiano: um taxista, proprietário do automóvel, conduzindo um passageiro ao aeroporto; um paciente sendo atendido no consultório de um dentista.

Seria plausível que aquele paciente fosse condenado, na Justiça do Trabalho, a pagar indenização por acidente do trabalho ao dentista, se este sofresse acidente ou contraísse doença durante o tratamento? E se o taxista viesse a se ferir em acidente de trânsito, enquanto conduzisse o passageiro a seu destino? Ou, voltando ao exemplo do dentista, seria razoável que a lei viesse a lhe assegurar, na hipótese de um tratamento mais longo, o direito ao adicional de insalubridade, férias ou FGTS, a cargo do paciente? 

Tentaremos demonstrar, nas próximas linhas, em que essas hipóteses contradizem a razoabilidade e a lógica do ordenamento jurídico.

Cumpre salientar, de início, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais trabalhistas. Conforme a doutrina constitucionalista, ocorre a horizontalização dos direitos fundamentais quando os mesmos, ao invés de serem prestados diretamente pelo Estado, inserem-se nas relações entre particulares. É precisamente o caso dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição, que em lugar de serem cumpridos pelo Estado são imputados ao contratante dos serviços.

Mas há um detalhe fundamental: ao invés de se ater aos empregados, o caput do art. 7º da Carta Magna nomina, como destinatários dos direitos sociais, os trabalhadores, conceito mais amplo que, na sistemática constitucional (e como já sustentamos), conjuga-se ao de relação de trabalho.

Do que se deduz que um projeto de extensão do núcleo dos direitos fundamentais trabalhistas a trabalhadores não-empregados deverá ser traçado a partir dos contornos da relação de trabalho lato sensu.

Reportando-nos à nossa concepção de relação de trabalho, concluímos que, somente quando o contratante dos serviços figurar na relação jurídica como genuíno tomador, detentor de uma organização produtiva, a lei poderá lhe imputar prestações positivas trabalhistas, em benefício do trabalhador. Em tal situação, sendo hipossuficiente o trabalho, sua dignidade há de ser protegida na perspectiva argumentativa de direito social – ou mesmo de 3ª dimensão, como é o caso das tutelas metaindividuais que têm por objeto o meio-ambiente do trabalho.

Por outro lado, em se tratando de trabalho autossuficiente, prestado ao público consumidor (como nos exemplos do dentista e do taxista), incumbe ao próprio profissional, que detém a organização produtiva, assegurar a saúde, segurança e dignidade de seu próprio trabalho. Os custos dessa iniciativa acabam agregados ao preço do serviço, que é cobrado aos clientes, vulneráveis economicamente na relação jurídica. Esse tipo de trabalho não carece da tutela do direito do trabalho.

Frise-se que o trabalhador autossuficiente tem sua dignidade assegurada, no âmago da relação jurídica com o contratante dos serviços, em outra perspectiva: a de direito individual. Na hipótese de ter violado o direito ao livre exercício de seu ofício, ou à inviolabilidade de sua intimidade, vida privada, honra e imagem durante a prestação do serviço, o profissional poderá pleitear indenização por dano material ou moral (art. 5º, X e XIII da Constituição da República), em ação que irá escapar, contudo, à competência material da Justiça do Trabalho, por não ser oriunda de genuína relação de trabalho.

Pode-se argumentar que nossa proposição mantém desprotegidos trabalhadores informais ou precários, como engraxates, flanelinhas, ou biscateiros que prestam serviços a pessoas físicas, sem subordinação. Ocorre que, se inegavelmente são desfavorecidos pelo sistema, tais trabalhadores não são hipossuficientes no âmago da relação jurídica com os clientes, que não se apropriam de seu trabalho ou, em linguagem menos científica, não o exploram . Seria, pois, artificioso (ou mesmo inviável) onerar aquelas pessoas físicas, a cada prestação isolada, com parcelas trabalhistas e encargos legais daí decorrentes, equiparando-as a tomadores de serviços genuínos. O direito não cria a categoria econômica, apenas corresponde a ela, ou a expressa.

Mesmo no caso de prestação habitual, mas não subordinada, a pessoa física, não se configura a alienação do trabalho que careça da proteção trabalhista horizontal, uma vez que se trata de trabalho autossuficiente, como já sustentamos em linhas anteriores. Tivemos a oportunidade de experimentar nossa tese em conversas com personal trainers, que asseveraram que, na relação profissional com seus clientes/pessoas físicas, não apenas obtêm remuneração mais vantajosa que aquela oferecida pelas academias de ginástica; o modo de ser da prestação, disseram eles, é completamente distinto e, por conseguinte, a própria realização pessoal alcançada.

De qualquer forma, se nem todos os trabalhadores fazem jus a direitos sociais com eficácia horizontal (a cargo do contratante dos serviços), todos devem merecer a proteção social vertical, a ser concretizada pela Seguridade Social. E, no caso dos trabalhadores menos favorecidos, propomos que tal proteção seja repensada e intensificada (v. tópico à frente).
Por fim, cumpre enfatizar que, pela nossa proposta, qualquer trabalhador faz jus potencialmente à tutela do direito do trabalho, tornando-se credor trabalhista a partir do momento em que passe a alienar seu trabalho a um genuíno tomador.


Reconstruir o direito do trabalho sobre os mesmos pilares

O que propomos é que o direito do trabalho seja reconstruído a partir dos mesmos alicerces e pilares, em especial o princípio da proteção, preservando sua identidade enquanto ramo especial do direito, como um contrapeso ao modo de produção capitalista.

Ao redor do núcleo ainda hegemônico da relação empregatícia, sugerimos um alargamento das fronteiras do direito do trabalho que estenda, por via legislativa, os direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta às relações de trabalho não-empregatícias, adaptando-os às peculiaridades de cada espécie trabalhista. Seriam beneficiados o trabalhador eventual ou autônomo que prestam serviços a empresa, o estagiário, a diarista doméstica, dentre outros trabalhadores que têm seu trabalho apropriado por um tomador.

Num tempo em que a exploração do trabalho ao mesmo tempo se dissimula e se intensifica, parece-nos arriscado dispersar o foco de incidência trabalhista.

Sempre respeitando as opiniões em contrário, entendemos que uma extensão do núcleo dos direitos fundamentais trabalhistas a todos os trabalhadores, além de contrariar a sistemática da Constituição, resultaria na pulverização da tutela trabalhista, a qual, com o tempo, talvez viesse a se dissipar em meio à regulação de tantas relações jurídicas envolvendo o trabalho humano, algumas nuclearmente antagônicas. Frise-se que o princípio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.


Proteger os excluídos

Tema correlato à expansão do direito do trabalho é o da proteção social dos assim denominados excluídos. Referimo-nos especialmente àqueles que, desprovidos de educação básica e plena cidadania, alternam a situação de desempregados à de trabalhadores informais, em si hipossuficientes, ainda que não sujeitos a uma relação de trabalho. Aqui são flanelinhas, ali malabaristas nos sinais de trânsito, vendedores de balas nos ônibus, dentre tantos personagens da economia precária e informal...

Não tendo seu trabalho apropriado por um tomador, tais trabalhadores acabam desprotegidos da tutela trabalhista em sua acepção estrita (direitos sociais com eficácia horizontal).

O que propomos é que, sem prejuízo dos programas de educação básica, incentivo ao emprego e outras formas de inserção social, esses trabalhadores excluídos do sistema sejam protegidos através de direitos sociais com eficácia vertical. O Estado concretizaria sua inserção na seguridade social e ainda lhes asseguraria uma renda mínima mensal, bastando para tanto ser regulamentada a Lei n. 10.835/2004, que instituiu, a partir de 2005, a renda básica de cidadania no Brasil.

É nesse ponto que nossa tese contempla uma confluência do direito do trabalho com o direito previdenciário, desaguando mais à frente em autêntico Direito Social – ou Direito do Trabalho e Previdência Social.

Outra forma de inclusão social dos trabalhadores da economia informal seria sua sindicalização.

Para isso, faz-se necessário repensar e reconstruir a idéia de sindicato, tema que abordaremos no item 3.


Um olhar no futuro

O capitalismo é mesmo uma via de curvas perigosas. Mas há por vezes uma reta mais larga, onde o horizonte instiga o olhar. E ali já clareia, como um amanhecer nebuloso, a perda da centralidade do trabalho na produção da riqueza.

Que papel restará ao trabalho humano em meio aos chips, softwares e robôs da indústria do futuro?

Se o horizonte é ainda impreciso, o caminho até ele é tortuoso em contradições. Na sociedade da informação, a exploração do trabalho material não apenas subsiste, como se intensifica.  Enquanto no Primeiro Mundo concentra-se a concepção dos produtos e a gestão do capital, o trabalho menos qualificado desloca-se aos países periféricos – entre os quais ainda figura o Brasil, cuja economia cresce em ritmo exuberante, num cenário de precarização, desregulamentação e flexibilização trabalhistas.

Há muita estrada, muito direito do trabalho pela frente...



3. Reconstruir o sindicato

Pós-modernidade, individualismo e sindicato

Se a era moderna engendrou a máquina a vapor, o motor à explosão, a fábrica concentrada, as massas proletárias mobilizadas, na pós-modernidade o chip, a informação e a microinformática moldam uma massa fragmentada, consumista e conformista.

Mirando não uma coletividade, mas um público fragmentado e disperso, a enorme variedade de bens e serviços da sociedade pós-industrial induz o indivíduo a expressar, ou forjar, por meio do consumo, sua própria identidade. O excesso de informação, combinado à escassez do conteúdo, desestimula a reflexão e redunda em apatia e indiferença, distanciando o indivíduo das questões coletivas e sociais.

Tudo isso esgarça o tecido social, e acaba agravando a crise sindical, cuja causa de fundo é a reestruturação produtiva das últimas décadas. Na nova morfologia do capital e do trabalho, a empresa se desmaterializa e desterritorializa; a classe trabalhadora se fragmenta e precariza.

Diante de tal cenário, a tendência é o sindicato mirar o passado de lutas e conquistas, lamentando a força que perdeu. Ou lhe resta encarar o presente, e talvez descobrir que há sempre o que avançar.

Márcio Túlio Viana sugere um caminho de pequenas soluções, por entre as contradições positivas do próprio sistema.

Nesse sentido, é interessante observar que, se por um lado o individualismo acarreta a desmobilização e a despolitização das massas, por outro pode favorecer não apenas o respeito às liberdades individuais, mas a própria expressão das diversidades e minorias.

Uma das marcas da pós-modernidade é esse ecletismo, a mistura de tendências e estilos, oriundos de espaços e tempos diversos. O pós-modernismo é essencialmente aberto, plural... e nessa variedade haverá espaço também para o senso comunitário, e mesmo para algum senso coletivo.

Como pondera Viana, se o individualismo se acentua na pós-modernidade, a sociedade civil, em contrapartida, vai tecendo sua teia por entre os vazios institucionais, pelos fios das associações de bairro, de defesa do consumidor, das minorias raciais e sexuais, das pequenas causas do cotidiano.

Ao mesmo tempo, as tecnologias de informação e comunicação potencializam a interação e cooperação não apenas entre os indivíduos, como entre os agentes e movimentos sociais.
 
Se na sociedade da informação o capital se desmaterializa, o sindicato, que sempre espelhou a empresa, talvez deva seguir essa tendência, infiltrando-se nos fluxos de informação e conhecimento que se irradiam pela rede. Pode-se então vislumbrar um novo e mais dinâmico modelo de solidariedade e cooperação intra e intersindical, já não mais limitado pelo tempo e espaço, para interagir inclusive com os movimentos sociais na velocidade e instantaneidade da web.

Na perspectiva de que o movimento sindical deve se concentrar nas bases, pode-se imaginar mesmo um novo conceito de base sindical, que parta sim do chão de fábrica, mas ali não se confine, organizando-se também on-line, de forma similar às redes sociais e comunidades virtuais. Do mesmo modo poderiam se articular, entre si, pequenos grupos de trabalhadores autônomos.

A eficácia desse tipo de atuação sindical interativa dependerá, por certo, da concretização das perspectivas de crescimento do país na próxima década, bem como do êxito do plano nacional de banda larga anunciado recentemente pelo governo federal.

Tais práticas, de todo modo, apenas instrumentalizariam uma transformação muito mais substancial, que implicaria a própria reconstrução do sindicato, tema que abordaremos no tópico seguinte. 


Sindicato: da categoria profissional à multidão

Analisando as perspectivas do movimento sindical, Márcio Túlio Viana idealiza uma atuação do sindicato fora do ambiente de trabalho ou, mais precisamente, no momento do consumo, através da prática do consumo solidário e do boicote a mercadorias produzidas sem trabalho digno.
 
O i. doutrinador mineiro vislumbra ainda a possibilidade de o sindicato se organizar não mais apenas em volta de categorias, fábricas ou ofícios, mas “em torno de uma luta comum contra o sistema, ou pelo menos contra as suas distorções mais fortes – reunindo empregados e desempregados, operários e engraxates, flanelinhas e ascensoristas, prostitutas e sem-terra.”

As idéias de Viana harmonizam-se com o novo conceito de classe proposto pela dupla de filósofos políticos Michael Hardt e Antonio Negri: a multidão.

Multidão, na doutrina de Hardt e Negri, é um conjunto de singularidades. Ao contrário do conceito de povo, que reduz as diferenças sociais da população a uma unidade ou identidade, a multidão é plural e múltipla. Em contraste com a turba e as massas, a multidão não é um agregado indiferente ou incoerente, tampouco é passiva, ao contrário, é um sujeito social ativo, cuja constituição e ação se baseiam naquilo que suas singularidades têm em comum.
Os autores propõem uma teoria de classe econômica que transcenda o modelo binário marxista (proletariado versus capital) e a pluralidade do argumento liberal. Ponderando que as identidades compactas dos operários de fábricas foram solapadas com a precariedade e a mobilidade forçada das novas formas de trabalho, argumentam eles que a fratura das identidades modernas não impede que as singularidades atuem em comum.

Hardt e Negri repropõem, então, o projeto político marxista da luta de classes. À pergunta “Que é a multidão?”, contrapõem outra: “Que pode vir a ser a multidão?” E destacam que tal projeto político deve se fundar nas condições comuns daqueles que podem se tornar a multidão:

“Condições comuns, naturalmente, não significam uniformidade ou unidade, mas de fato exigem que a multidão não seja dividida por diferenças de natureza ou espécie. (...)

Uma abordagem inicial consiste em conceber a multidão como sendo formada por todos aqueles que trabalham sob o domínio do capital, e assim, potencialmente, como a classe daqueles que recusam o domínio do capital. O conceito de multidão é portanto muito diferente do de classe operária, pelo menos tal como este veio a ser usado nos séculos XIX e XX.”
 
Os autores destacam que classe operária é um conceito restrito, baseado em exclusões. Se na sociedade industrial a classe operária era a classe produtiva primordial e o único sujeito capaz de agir com eficácia contra o capital, na atualidade não existe uma prioridade política entre as formas de trabalho: todas as formas de trabalho passam a ser socialmente produtivas, e compartilham o potencial de resistir à dominação do capital.

E concluem que, em contraste com a concepção de classe operária, a multidão é um conceito aberto e expansivo, conferindo ao conceito de proletariado sua definição mais ampla: todos aqueles que trabalham e produzem sob o domínio do capital.

Conjugando-se as idéias de Viana às de Hardt e Negri, pode-se rabiscar um esboço de reconstrução do sindicato na pós-modernidade.

O sindicato pós-moderno não se limitaria a articular sua atuação com a sociedade civil (como fez com sucesso, no Brasil, nos últimos anos da ditadura militar ); sua própria constituição passaria a abranger a multidão, acolhendo não apenas os trabalhadores não-empregados (sujeitos ou não de relação de trabalho) e os excluídos, como os próprios movimentos sociais de resistência contra o sistema.

Ao invés de um sindicato exclusivo da categoria profissional, um sindicato inclusivo, coordenando a luta em face da dominação do capital.

Se é certo que esse sindicato novo deixaria de focar apenas os interesses econômicos ou políticos da categoria profissional por ele representada, essa luta em comum, empreendida por uma multiplicidade de sujeitos sociais singulares, por certo o revigoraria politicamente, o que talvez resgatasse mesmo um pouco de sua força no processo de negociação coletiva.

Mas seria na construção de uma economia solidária que a multidão poderia atuar de forma mais sincrônica e eficaz. A greve e o boicote a produtos sem o selo ecológico ou de trabalho digno seriam a expressão máxima da resistência comum das singularidades sociais em face das distorções do sistema capitalista.

Hardt e Negri observam que “esse possível projeto comum apresenta certas semelhanças com o de toda uma série de poetas filósofos do século XIX, de Hölderlin e Leopardi a Rimbaud, que se apoderaram do antigo conceito de luta humana contra a natureza e o transformaram num elemento de solidariedade de todos que se revoltam contra a exploração”.

Num tempo de incerteza, conformismo e imobilismo, fecharemos este artigo como o inauguramos, na poesia visionária de Arthur Rimbaud:

– Ao amanhecer, armados de uma ardente paciência, entraremos nas cidades esplêndidas.


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* Paulo Gustavo de Amarante Merçon

Atualizado em: 14/09/2010