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A auto-aplicabilidade da norma constitucional que prevê o aviso prévio proporcional (2/3)

3. OS DIREITOS SOCIAIS COMO NORMAS JUSFUNDAMENTAIS

Os direitos sociais, conforme Oscar Olvera, são direitos do homem contextualizado (contrapondo-se à concepção abstrata dos direitos humanos), de titularidade individual e coletiva, cuja finalidade é garantir um piso social básico (a satisfação das necessidades mais importantes e relevantes para a vida humana) e de tendência universalista (de caráter evolutivo, destinam-se a albergar a maior quantidade possível de necessitados, mesmo que não cidadãos). Desta forma, potencialmente, podem ser utilizados por qualquer pessoa em determinadas circunstâncias, embasados na consciência social de viver todos em dignidade (fator de coesão social, com base na solidariedade social) (OLVERA, 1998, p. 257-261).

Os direitos sociais são conhecidos como “direitos de segunda geração” e compreendem os direitos de créditos ou de prestações, ou seja, direitos que tornam o Estado (e, em decorrência, também os particulares) devedores dos indivíduos, particularmente os menos favorecidos, exigindo ações concretas com o fim de assegurar a estes um mínimo de igualdade e bem-estar social.

Ao contrario de outras constituições (com a Lei Fundamental de Bonn, por exemplo), a Constituição brasileira cataloga uma série de direitos sociais, no Capítulo II do Título II, sendo que este dispõe sobre Direitos e Garantias Fundamentais.  Nesse capítulo estão contidos os artigos 6º (que descreve genericamente os direitos sociais, enumerando expressamente os relativos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, a previdência social, à proteção à maternidade, à infância e à assistência aos desamparados), 7º (que prevê os direitos trabalhistas), 8º (que dispõe sobre direitos e garantias às associações sindicais), 9º (que garante o direito de greve), 10º (que assegura a participação de trabalhadores e empregados, por suas entidades representativas, em colegiados de órgãos públicos) e 11 (que prevê a eleição de representante dos trabalhadores em empresas com mais de 200 empregados para fins de entendimento direto).

Optou, portanto, o legislador constituinte pela inclusão dos direitos sociais no capitulo dos direitos fundamentais, assegurando-os a todos os trabalhadores urbanos e rurais, ao lado de outros que visem à melhoria de sua condição social. Pelos mesmos motivos, os direitos sociais tem aplicação imediata, conforme artigo 5o, parágrafo 1o da Constituição Federal.

Resumidamente, em ALEXY se pode dizer que os direitos fundamentais sejam aqueles que se extraem de normas de direito fundamental ou jusfundamentais. Já as normas jusfundamentais são aquelas expressas nas disposições de direito fundamental contidas essencialmente na Constituição. Tal definição contém um critério formal de norma fundamental que se afasta de critérios materiais ou estruturais (que, por exemplo, restringiriam as normas jusfundamentais àquelas que expressassem os direitos individuais de liberdade ou que limitariam essas normas aquelas que conferissem direitos subjetivos).

Mesmo por um critério não-formal, não deve pairar dúvidas de que, na Constituição brasileira, os direitos sociais são normas jusfundamentais (SARLET, 2001, p. 10). É possível identificá-los como integrados a um conjunto de normas que constituem uma “ordem objetiva” constitucional, superando-se uma visão tradicional que procura diferenciar os direitos sociais dos direitos políticos. Segundo CANOTILHO,
tradicionalmente, afastavam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações, por não serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependência entre o estatuto positivo e negativo do cidadão e em face da concepção de um direito geral de personalidade como direito à pessoa ser e à pessoa devir, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa. (GOMES CANOTILHO, 1991, p. 532).

Pois existe, conforme SASTRE IBARRECHE “uma tendência cada vez mais estendida, que propõe a superação deste enfoque, eminentemente reducionista e baseado em uma contraposição, por uma concepção mais integradora que proclama a unidade dos direitos fundamentais¨ (SASTRE IBARRECHE, 1996, p. 102).

Ainda conforme este autor espanhol, a única finalidade de todos os direitos fundamentais, sem exceção, radica na “profundização e potencialização” da liberdade dos indivíduos e dos grupos integrados por eles. De tal modo, não existem direitos de liberdade, por um lado e direitos de igualdade, por outro. Todos os direitos são de liberdade, inclusive aqueles que aportam um elemento igualitário, como é o caso dos direitos econômicos e sociais, ao potenciar e reforçar dito elemento de liberdade para todos. Assim, se esfumaçam as diferenças últimas entre direito-autonomia, direito-participação e direito prestação, de forma que todos os direitos aparecem na forma de um catalogo concreto de direitos fundamentais, marcados por sua natureza constitucional e pelo meio dos quais se pretende garantir o papel central do cidadão no processo político com um triplo e simultâneo objetivo:
1º – respeitar sua esfera privativa de vida pessoal, não passível de coerção pelo poder político;
2º - erigir o cidadão em dominus da coisa pública; sujeito – e não objeto da mesma, mediante o reconhecimento de sua determinante participação na formação da vontade política do Estado e nas instâncias pública e socialmente relevantes e
3º – organizar um sistema de prestações positivas do Estado em favor do cidadão, que tornem permanentemente possíveis sua existência, seu livre desenvolvimento e a manutenção de seu papel central no sistema.
 
Entretanto, na doutrina tradicional, há uma clara diferenciação entre os direitos sociais “latu sensu” (englobando os sociais propriamente ditos, econômicos, culturais e, mesmo, os ambientais) e os direitos civis e políticos.

Há quem sustente a natureza meramente programática dos direitos sociais.  Outros, como Carl Schmitt, apontam uma suposta incompatibilidade dos direitos sociais como outros valores constitucionais, como a liberdade. 

Os direitos sociais se encontram como direitos a prestações ou de promoção, o que exige preponderantemente a ação do Estado. Se o constitucionalismo clássico “desconfiava do poder”, proclamando que os direitos e liberdades exigiam um papel abstencionista por parte do Estado, o constitucionalismo social (do qual os direitos sociais são o principal instrumento) pede a presença do Estado como principal agente de transformação social, depositário do bem comum. Isso implica na superação do esquema liberal do Estado não-interventor, pois a transformação da sociedade a que aspira o constitucionalismo social exige que o Estado tenha um papel ativo (MARTÍNEZ ESTAY, 1997, p. 75).

Por isso, quando se trata de fazer valer os direitos sociais constitucionais, em especial os ligados ao trabalho, a tensão política que acompanha toda a evolução do direito do trabalho se translada para uma polêmica jurídica sobre as reais possibilidades de efetivação desses direitos constitucionais. Alguns autores, com base na judiciabilidade deficiente dos direitos sociais, negam a eles qualquer pretensão de vinculação dos poderes públicos, entendendo que a definição de seu conteúdo é um assunto da política.

Contra uma opinião bastante difundida de que os direitos sociais, ao contrário dos direitos civis e políticos, não passariam de meras declarações programáticas, de compromisso político (ou, mesmo, uma fraude tranqüilizadora), é de se sustentar que os direitos econômicos, sociais e culturais geram obrigações concretas ao Estado e, em muitos casos, tais obrigações podem ser exigidas judicialmente. Antes de tudo, é preciso assinalar que a divisão entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais deve ser entendida como relativa. Tanto uns como os outros podem levar a diferentes níveis de obrigações estatais e possuem, pelo menos, alguns aspectos que podem ser exigidos judicialmente.

Em realidade, a noção de radical diferença entre direitos sociais e direitos civis e políticos coincide com a noção liberal de “Estado mínimo”, para a qual ao Estado incumbiria lidar com as questões de justiça, de segurança pública e de defesa. Tal posição já não mais se sustenta, nem mesmo no campo do pensamento liberal. Há claramente uma inter-relação entre as obrigações positivas e negativas e tal ocorre também quanto se trata de garantir a liberdade individual. As instituições políticas, judiciais, de segurança pública e de defesa necessitam também, para consecução de seus fins, que exercitem uma larga série de obrigações positivas. Da mesma forma, exige-se que o Estado desenvolva um papel ativo na criação das condições institucionais e legais para consolidação, funcionamento e expansão do mercado. O mesmo ocorre quando se pensa em outros direitos civis e políticos, como o do devido processo legal, do acesso à justiça, do direito de casar, de associar-se ou de eleger e ser eleito.

Portanto, mesmo os direitos civis e políticos necessitam de uma intensa atividade estatal destinada a que outros particulares não interfiram nessas liberdades, bem como para o restabelecimento das liberdades ou, mesmo, para a reparação dos prejuízos decorrentes de interferências indevidas. Todas essas funções reclamam obrigações positivas e dispêndio de recursos públicos – e não mera abstenção do Estado.

Assim, se pode dizer que as diferenças entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais são apenas de grau – e não substanciais. Admitida a impossibilidade de diferença substancial entre esses dois tipos de direitos, é de se reconhecer que uma distinção para fins meramente ordenatórios estaria no fato de o núcleo dos direitos econômicos, sociais e culturais não prescindir da ação estatal. Ainda que, tal como os direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais constituem um complexo de obrigações positivas e negativas, pode-se dizer que a prestação estatal é o núcleo, o conteúdo essencial dos direitos e, assim, a inação do Estado supõe automaticamente sua denegação.

Por outro lado, é de se observar que muitos direitos tradicionalmente catalogados como direitos civis e políticos têm sido recentemente reinterpretados dentro de uma perspectiva social. Assim, o surgimento do direito do consumidor, a formulação do direito de informação para além da mera liberdade de imprensa e como direito de todo cidadão, a limitação do direito de propriedade em função do respeito ao meio ambiente, respeito ao direito ambiente – tudo levou a tornar ainda mais sem sentido a distinção entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. Como resumo, pode-se entender que tal distinção tem um valor meramente classificatório: alguns direitos, por suas características principais, remetem mais a obrigações negativas pelo Estado (direitos civis e políticos); outros se caracterizam fundamentalmente por exigir obrigações positivas do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais). No espaço intermediário entre os dois tipos se situam um espectro de direitos que combinam obrigações positivas e negativas em proporções diversas, sem que se possa enquadrá-los em um ou outro tipo, exceto como resultado de uma decisão mais ou menos arbitrária.

Autores como Fried van Hoof questionam a ideia de que somente ao Estado cabe satisfazer os direitos econômicos, sociais e culturais. Entendendo que é o indivíduo o sujeito ativo de todo desenvolvimento econômico e social, incumbiria ao Estado (em um esquema similar tanto aos direitos econômicos, sociais e culturais como aos direitos civis e políticos) as obrigações de respeitar, proteger, garantir e promover o direito em questão. As obrigações de respeitar se definem pelo dever do Estado de não interferir, obstaculizar ou impedir o acesso ao gozo dos bens que constituem o objeto do direito. As obrigações de proteger consistem em impedir que terceiros interfiram, obstaculizem ou impeçam o acesso a esses bens. As obrigações de garantir supõem assegurar que o titular do direito aceda aos bens quando não puder fazê-lo por si mesmo. As obrigações de promover se caracterizam pelo dever de desenvolver condições para que os titulares do direito acedam ao bem. Nenhum desses níveis pode se caracterizar unicamente através de obrigações positivas/negativas ou obrigações de resultado/de meios, o que reforça a unidade entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais. O debilitamento da distinção cabal entre os dois tipos põe em questão a principal objeção para a caracterização dos direitos econômicos, sociais e culturais como direitos exigíveis.

Por outro lado, as obrigações positivas não se limitam às obrigações prestacionais (que estabelecem uma relação direta entre o Estado e o beneficiário da prestação e que exigem a disponibilização de reservas orçamentárias), mas podem implicar em outro tipo de obrigações, em que o Estado assegura o gozo do direito por outros meios, em que podem tomar parte ativa outros sujeitos obrigados. Alguns desses direitos podem se caracterizar pela obrigação do Estado de estabelecer algum tipo de regulação, sem a qual o exercício do direito não tem sentido. No caso, a obrigação do Estado se situa, não em despender recursos, mas estabelecer normas que concedam relevância a uma situação determinada ou assegurar a existência de uma estrutura que se encarregue de por em prática uma atividade determinada. Por exemplo, o direito de criar associações implica a obrigação de não ingerência por parte do Estado. Em outros casos, a obrigação exige que a regulação estabelecida pelo Estado limite ou restrinja as faculdades das pessoas privadas ou lhes imponha obrigações de algum tipo. Trata-se de uma regulação que se estende também aos particulares como, por exemplo, o Direito do Trabalho. Por fim, o Estado pode cumprir sua obrigação provendo a população de serviços, seja de forma exclusiva, seja através de formas de cobertura mista que incluam, além de aporte de recursos públicos, uma regulação em que certas pessoas privadas se vejam afetadas através de restrições, limitações ou obrigações. Como exemplo, o sistema público de saúde.

Assim, os direitos econômicos, sociais e culturais envolvem um espectro amplo de obrigações estatais e, consequentemente, falso é o argumento de que sejam escassas as possibilidades de que tais direitos sejam exigíveis judicialmente. Cada tipo de obrigação, por sua vez, oferece um leque de ações possíveis, que vão desde a denúncia do não cumprimento de obrigações negativas, passando por diversas formas de controle de cumprimento de obrigações positivas e negativas, até chegar à exigência de cumprimento de obrigações positivas não cumpridas.

Superada a ideia liberal de não-intervenção do Estado, nova polêmica se cria em torno de que forma o Estado deve assegurar o gozo dos direitos fundamentais sociais. O conteúdo promocional das normas sociais pode ter distintos níveis de dificuldade para sua realização por parte do Estado, como destinatário de tais normas.

Os direitos fundamentais sociais necessitam distintas formas de intervenção pública para sua concreção. Tal diferença se mostra expressiva quando se trata de definir a existência dos chamados “direitos subjetivos públicos”, conforme clássica definição de JELLINEK. 

Alguns chegam a desacreditar das possibilidades de alcançar a efetividade dos direitos fundamentais através dos direitos subjetivos. Refletindo sobre aplicabilidade direta de tais direitos, tais autores, por entender difícil compatibilizar Estado de Direito com Estado Social, negam tal possibilidade, propondo que, “desde a Constituição somente se pode amparar o Estado de Direito e que o Estado Social é uma questão própria da legislação e da administração” (MARTÍNEZ ESTAY, 1997. p. 60). Nega-se, assim, a eficácia direta das normas constitucionais sociais que, desse modo, necessariamente teriam de ser desenvolvidas por meio de legislação ordinária.

A melhor doutrina, entretanto, em geral, aceita a eficácia direta das normas fundamentais sociais, bem como o efeito imediato de tais direitos fundamentais a ser promovido por meio da ação do Estado.

 
3.1 Da justiciabilidade do art. 7º da Constituição Federal
 
A polêmica sobre a efetividade das chamadas “normas programáticas” tende a contaminar o debate em relação a outro tipo de norma, sobre as quais não deveria pairar dúvidas sobre sua força normativa.

Assim, a polêmica em relação aos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal poderem ou não configurar direitos subjetivos públicos é indevidamente trasladada para os direitos sociais trabalhistas previstos no 7º da Constituição, que arrola típicos direitos subjetivos, assegurados a todo trabalhador brasileiro. O debate aumenta de intensidade na medida em que, em se tratando de direitos trabalhistas, as normas que o estabelecem têm como destinatário, não somente o Estado, mas também os particulares, o que, recorrentemente,  traz a debate uma incabível citação do art. 5º, II da Constituição Federal.

Os direitos sociais trabalhistas previstos no art. 7º da Constituição Federal, no dizer de LYRIO PIMENTA são “autênticos direitos fundamentais do cidadão”, pois se tratam de direitos constitucionais a que correspondem “verdadeiras obrigações do Estado e que devem, à semelhança do que acontece com os direitos e liberdades tradicionais, ser concebidos como direitos subjetivos públicos do cidadão” (LYRIO PIMENTA, 1999, p. 129).
Tendo-se visto que as normas constitucionais obrigam também aos particulares, não se pode admitir que os direitos sociais sejam exceção à regra, não obrigando aos particulares e vinculando apenas o Poder Público. Assim, os direitos sociais podem vincular os particulares, como é tipicamente o caso dos direitos dos trabalhadores. Assim, toda a sociedade, além do Estado, é o sujeito passivo correspondente aos direitos sociais (CANOTILHO e MOREIRA, 1991, p. 128).

Em geral, os direitos sociais trabalhistas contidos no art. 7º da Constituição Federal são de aplicação direta, ou seja, tratam de situações em que o trabalhador é expressamente contemplado pela norma legal, que lhe atribui determinado direito subjetivo, sendo denominadas, na conhecida doutrina de JOSÉ AFONSO DA SILVA, como “normas constitucionais de eficácia plena” (AFONSO DA SILVA, 2000, p 171).

Segundo tal doutrina, as normas de eficácia plena produzem ou tem a possibilidade de, desde a entrada em vigor da Constituição, produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte entender por regular.

Porém, em relação às normas denominadas “de eficácia limitada”, ou seja, normas em que prevêem sua regulamentação por norma posterior, a maior parte dos autores não lhes reconhece como produtoras de direitos subjetivos positivos, limitando sua eficácia aos seguintes casos:
I- estabelecem um dever para o legislador ordinário;
II- condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III- informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;
IV- constituem sentido teleológico par a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;
V- condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; VI- criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem.

Apesar da inegável aceitação geral de tal doutrina, presencia-se, hoje, o surgimento de novas teorias, nomeadamente o chamado “neoconstitucionalismo”, que retorna à ideia de que todas as normas constitucionais, mormente as que definem direitos fundamentais, têm aplicabilidade direta e imediata independentemente de regulação. Para essa corrente, com base na força normativa da Constituição, “o órgão jurisdicional suscitado deve elaborar a norma jurídica ao caso concreto sempre, não sendo possível mais negar ao sujeito suscitante um direito subjetivo constitucional, sob a argumentação de este não fora ainda regulamentado e que, por isso, não tem eficácia jurídica” (GOMES, 2008).

LYRIO PIMENTA questiona, inclusive, se é possível diferenciar aspectos negativos e aspectos positivos do direito subjetivo, já que o aspecto negativo (direito à atuação negativa do Estado) está presente em qualquer direito subjetivo, ou seja, na faculdade de exigir que o Estado não se comporte de maneira contrária àquela conduta prevista no direito em questão. “Logo, o aspecto negativo é uma das formas de manifestação do direito subjetivo, não se constituindo em espécie autônoma”. Assim, conforme LYRIO PIMENTA, a cada dever jurídico previsto na norma programática corresponde um direito subjetivo público do cidadão.

Trata-se, então, mais uma vez de, ao invés de negar a eficácia das normas constitucionais, de assegurar a garantia aos direitos fundamentais nelas previstos.


4. OS REMÉDIOS JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS À OMISSÃO DO LEGISLADOR.

Quando o legislador deixa de regulamentar direito previsto em norma constitucional incide em “inconstitucionalidade por omissão”, o que abre as portas do Judiciário para dois instrumentos previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro: a ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2º, da Constituição Federal e o mandado de injunção, disciplinado no art. 5º, LXXI. A primeira é controle jurisdicional abstrato, “a posteriori” e “erga omnes”, enquanto que o segundo é meio concreto e difuso para paliar a omissão legislativa.  O primeiro  destina-se a “colmar as lacunas inconstitucionais, assegurando a plena eficácia de todas as normas constitucionais”; o segundo destina-se a ”assegurar a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais” (LYRIO PIMENTA, 1999, p. 192).

Assim, a ação de inconstitucionalidade por omissão cumpre funções essencialmente institucionais, ou seja, a do Poder Judiciário declarar a lacuna normativa e a de cientificar os Poderes Públicos, em especial ao Legislativo, de que deve legislar sobre a matéria objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão. Em se tratando de mera comunicação, não há qualquer obrigação do Poder Legislativo em cumprir o que foi decidido pelo Judiciário.

Já sobre o mandado de injunção repousaram as principais esperanças do legislador constituinte de que, ao contrário do que sucedeu com as normas de conteúdo programático das constituições brasileiras anteriores, os direitos e garantias da Constituição de 1988 não fossem vítimas da inércia do legislador.

Sobre as possibilidades da concretização do direito pretendido pela decisão judicial através do mandado de injunção, ainda conforme LYRIO PIMENTA, citam-se três correntes doutrinárias:
a) a primeira corrente entende que ao Poder Judiciário cabe apenas dar ciência ao órgão competente para suprir as lacunas constitucionais;
b) a segunda corrente diz que, ao conceder a injunção, o Poder Judiciário torna viável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, que se encontra obstaculizado pela lacuna inconstitucional. Ou seja, o Judiciário edita a norma e atua na sua concreção, criando normas jurídicas individuais, colmatando, tão-somente no caso concreto, a lacuna inconstitucional.
c) a terceira corrente sustenta que o Poder Judiciário deve elaborar a norma então inexistente, suprimindo a omissão do legislador;

O Supremo Tribunal Federal tem alterado, com o tempo, sua posição a respeito dessa matéria: primeiramente, adotou entendimento compatível com a primeira corrente; posteriormente, passou a decidir de acordo com a segunda corrente; hoje, pode-se dizer que, cada vez mais, se aproxima da primeira corrente.

De fato, nas primeiras decisões em Mandado de Injunção, o STF entendeu que o único efeito desse instituto era o de obtenção da declaração da inconstitucionalidade por omissão, o que, na prática, tolhia sua própria razão de existir, na censura de JOSÉ AFONSO DA SILVA (AFONSO DA SILVA, 2000, p. 166).

Um passo adiante foi dado no julgamento do MI n°. 285, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu que, se após o prazo dado para a edição da norma regulamentadora (60 dias), esta ainda não tivesse sido editada, o titular do direito poderia obter reparação por perdas e danos. Ou seja, o STF já não apenas comunica ao Legislativo a ausência da norma, mas determina que o Congresso edite norma em determinado prazo.
No mesmo sentido, o julgamento do MI n°. 283, em que o STF converteu uma norma de eficácia limitada em norma de eficácia plena, também facultando os impetrantes a ingressarem em juízo para obterem a reparação pretendida. Declara, ainda, que, “prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicará a coisa julgada, que, entretanto, não impedirá o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que for mais favorável.”

A doutrina majoritariamente concitava o STF a uma posição mais ativa, como é exemplo o magistério de FLAVIA PIOVESAN, quanto afirmava que “o mandado de injunção é instrumento apto a viabilizar, no caso concreto, o exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais, que se encontrem inviabilizados por faltar norma regulamentadora” (PIOVESAN, 2003. p. 150).

Contra o argumento de que a atuação mais ativa do STF na concreção dos direitos constitucionais seria uma invasão da competência legislativa, o Ministro Eros Grau, no julgamento do MI n°. 712, em seu voto, refutou tal entendimento, afirmando que:

Ademais, não há que falar em agressão à “separação dos poderes”, mesmo porque é a Constituição que instituiu o mandado de injunção e não existe uma assim chamada “separação dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação de poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original. (...) No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial.

Finalmente, quando do julgamento dos MI de números 670, 708 e 712, o STF - que desde 1994 (data do julgamento), por ocasião da apreciação do Mandado de Injunção n°. 20, já havia denunciado a omissão legislativa em regulamentar o direito de greve, porém sem avançar em colmar a lacuna legislativa  - revisando o posicionamento anterior, decidiu pela adoção da lei de greve do setor privado como regulamentação das greves do setor publico. Conforme voto condutor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes , acolheu-se a pretensão dos impetrantes no sentido de que, após um prazo de 60 dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria, caso não o faça, determina-se que, solucionando a omissão legislativa,  "se aplique a Lei n°. 7.783 de 28 de junho de 1989, no que couber",  enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada por Lei específica para os servidores públicos".

Em tão drástica mudança de posição, destaca-se a clara preocupação da Corte Constitucional em dar efetividade à norma fundamental que assegura o direito de greve aos servidores públicos, dando cobro a inércia abusiva dos poderes constituídos que, por dezenove anos,  frustrou "a eficácia de situações subjetivas de vantagem reconhecidas pelo texto constitucional". Segundo o Ministro Celso de Mello, em seu voto, "revela-se essencial que se estabeleça, tal como sucede na espécie, a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de forma que, presente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, tornar-se-á possível não só imputar comportamento moroso ao Estado (...) mas, o que é muito mais importante ainda, pleitear, junto ao Poder Judiciário, que este dê expressão concreta, que confira efetividade e que faça atuar a cláusula constitucional tornada inoperante por um incompreensível estado de inércia governamental".

Esta mudança de entendimento parece caminhar também no sentido de rever a atual posição do STF quanto ao aviso prévio proporcional, como sinaliza o julgamento do MI 695, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, que, ao limitar os efeitos da decisão favorável ao impetrante nos limites do pedido (declaração de mora do legislador em regulamentar o direito ao aviso prévio proporcional e comunicar tal fato ao órgão competente para a imediata regulamentação), foi mais além ao reconhecer ademais, “que, não fosse o pedido da inicial, limitado a requer a comunicação ao órgão competente para a imediata regulamentação da norma, seria talvez a oportunidade de reexaminar a posição do Supremo em relação à natureza e à eficácia do mandado de injunção, nos termos do que vem sendo decidido no MI 670/ES” (julgamento em 01/3/2007).

Nota-se, assim, uma evidente evolução do STF a sinalizar uma preocupação crescente quanto às conseqüências nefastas da inércia legislativa sobre a eficácia dos direitos fundamentais, passando a reconhecer um “direito subjetivo do beneficiário da norma a ver a situação jurídica esboçada na Lei Maior regulamentada de forma adequada”, como já preconizava LUÍS ROBERTO BARROSO (BARROSO, 2006).

Precisamente no entendimento de que as normas constitucionais são “imposições constitucionais”, há de se dar conteúdo ao art. 5º, § 1º da Constituição Federal, de forma que a aplicabilidade direta dos direitos sociais não se torne, ela mesma, vítima da “eficácia limitada” que pretendia conjurar.

Por isso, autores, como DIRLEY CUNHA JR., sustentam que, mesmo fora dos limites do mandado de injunção, tem o Poder Judiciário o dever de, no exercício da justiça constitucional, exercer um controle difuso da inconstitucionalidade por omissão, suprindo a lacuna aberta pela omissão legislativa e integrando a ordem jurídica. Conforme tal autor, é de se exigir, em nome dos ideais de um Estado Constitucional Democrático de Direito uma “firme postura do Judiciário”, pois o que está em jogo não são “as oscilações político-partidárias, mas a imperatividade da Constituição e o respeito pela vontade popular” (CUNHA JÚNIOR, 2004).

Conforme este autor, o Poder Judiciário brasileiro está autorizado a suprir as lacunas indesejadas, recorrendo à analogia, aos costumes, aos princípios gerais de direito e por meio de uma interpretação criativa e concretizante, não existindo, nesse caso, qualquer afronta ao princípio da separação dos poderes. Portanto, a falta de norma complementar não pode obstar a aplicação imediata das normas de direitos fundamentais pelos juízes e tribunais, já que, o Judiciário, está amparado no que dispõe o art. 5°. §1o, combinado com esse mesmo art. 5°., XXXV, da Constituição Federal, podendo se valer, para tanto, dos meios fornecidos pelo próprio sistema jurídico positivado, que contempla normas do art. 4°., da LICC, segundo a qual “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” (CUNHA JÚNIOR, 2008).

Já no pensamento de INGO SARLET (SARLET, 2008), tal norma tem cunho “inequivocamente principiológico” e representa uma “espécie de mandado de otimização ou “maximização”, isto é, estabelece aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais".  Cria-se, assim, uma presunção em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, pela qual eventual recusa de sua aplicação, em virtude da ausência de ato concretizador, deverá (por ser excepcional) ser necessariamente fundamentada e justificada, presunção esta que não milita em favor das demais normas.

Para além dessa “eficácia mínima”, contudo, podem-se configurar direitos subjetivos exigíveis judicialmente, inclusive para os direitos fundamentais sociais prestacionais, mas somente quando estes forem essenciais para assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana.
Posicionamento diverso tem SÉRGIO MORO, que reconhece a exigibilidade judicial para todos os direitos fundamentais. Para ele, a supremacia constitucional exige que, na omissão do Poder Legislativo, outros passem a atuar superando a inércia normativa (MORO, 2008). Assim, através da jurisdição contratual, através dos métodos adequados e do respeito aos princípios da interpretação constitucional, é possível obter solução ótima para o conflito no caso concreto, resguardando a força normativa do comando constitucional. Exige-se, no entanto, que a legitimidade da intervenção judicial na esfera legislativa seja suficientemente fundamentada.

Tanto é assim que a própria Constituição, no seu art. 5o, § 2º, prevê que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Portanto, há referência expressa sobre a existência de "direitos implícitos" que autorizariam legisladores e também juízes a reconhecerem outros direitos fundamentais, decorrentes do regime ou dos princípios adotados pela Constituição. Logo, “o intérprete, mediante atividade criativa, estaria autorizado a extrair direitos não-enumerados do texto constitucional, inclusive de dispositivos que veiculam princípios ou programas para os poderes públicos, desde que estes possam ser minimamente reportados ao texto constitucional e que encontrem apoio em argumentos convincentes” (“reserva de consistência”).  Assim, legitima-se o intérprete para “extrair dos princípios ou programas a regra que regulará o caso concreto, promovendo a intermediação necessária para sua aplicação imediata, não necessitando aguardar a intermediação legislativa, haja vista, a atuação dos princípios da efetividade e da supremacia como orientadores da interpretação constitucional, com o intuito de conferir máxima efetividade às normas constitucionais”.

Contra o argumento de que a jurisdição constitucional é incompatível com o instituto do mandado de injunção, SERGIO MORO argumenta:
O mandado de injunção, apesar da interpretação nulificadora dada pelo STF, tem por propósito assegurar a fruição de direitos constitucionais cuja eficácia esteja comprometida pela falta de norma reguladora.

Poder-se-ia argumentar que a tese aqui exposta – de que todo juiz, vencida a barreira da reserva da consistência, poderia invocar qualquer norma constitucional para a resolução de casos concretos – não é consistente com a previsão de ação específica com tal desiderato.

Pode-se, contudo, defender o ponto de vista de que o mandado de injunção constitui apenas uma ação especial para o tratamento do problema, sem excluir as vias ordinárias.

Observe-se que tratamento semelhante é conferido ao mandado de segurança, cabível quando há violação de direito líquido e certo. Esse direito, na visão da doutrina e da jurisprudência, é apenas aquele amparado em provas documentais. É pacífico que tal ação especial não exclui as vias ordinárias. Em outras palavras: mesmo que se disponha de direito líquido e certo, pode-se propor ação ordinária, em vez de mandado de segurança.

Da mesma forma, o prejudicado pela falta de concretização legislativa de direito fundamental pode optar entre impetrar mandado de injunção – a ser julgado originariamente pelo Supremo nos casos mais relevantes (art.102, I, q, da CF/88) – ou propor ação ordinária, na qual o juiz decidirá incidentalmente sobre a questão, com eficácia para o caso concreto.  (MORO, Sergio. Desenvolvimento e Efetivação Judicial das Normas Constitucionais, 2001, p. 259. “Apud”: MACHADO, Ivja Neves Rabêlo. A eficácia dos direitos sociais. Disponível em http://www.iuspedia.com.br.09 abril. 2008. Acesso em 01/12/2009).

Recorde-se que nos julgamentos singulares não se pode omitir a manifestação judicial cabível ao caso concreto, conforme artigo 126 do Código de Processo Civil.

Considerando o ordenamento jurídico como um sistema que se pretende coerente e completo para resoluções de problemas, a formulação de uma norma como a presente representa, verdadeiramente, uma “cláusula de fechamento” do sistema, ou seja, a garantia da inexistência de lacunas, de forma que, para cada um dos casos possíveis, haja uma solução possível (ALCHOURRON e BULYGIN, 1993, p. 40).

Ao contrário de omitir-se na solução de lacunas e omissões do sistema normativo, tem o juiz o dever de prestar uma tutela efetiva com base no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, quando afirma que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".


5. BREVE BALANÇO DA LUTA POR SUA EFETIVAÇÃO

5.1 Iniciativa legislativa

A inércia do legislador não ocorreu por falta de anteprojetos de lei, já que, tanto na Câmara dos Deputados, como no Senado Federal, foram apresentadas, várias proposições legislativas regulamentando o aviso prévio proporcional.

Constata-se que a maior parte das proposições legislativas fixa um aviso prévio proporcional na base de trinta dias para cada ano de tempo de serviço. Porém, o número de proposições apresentadas diminuiu consideravelmente nos últimos anos, podendo-se dizer que, atualmente, há um evidente desinteresse em relação a essa matéria. As últimas propostas apresentadas pretendem acrescer ao aviso prévio de trinta dias apenas cinco dias por ano trabalhado, na esteira da maior parte das normas coletivas acordadas. A proposição do Sen. Paulo Paim é mais completa, já que procura diferenciar diversas situações por faixa de tempo de serviço.

De um ponto de vista prático, nenhuma das propostas apresenta reais condições políticas de aprovação, sendo duvidoso que a própria tramitação das mesmas prossiga, sendo o arquivamento o cenário mais provável.


5.2 Regulamentação pela negociação coletiva

Em face desta conjugação da inércia do legislador e limitação interpretativa do Judiciário a tornar não efetiva a norma constitucional, no caso, o inciso XXI do art. 7º, terminou-se por delegar, na prática, à negociação coletiva a regulamentação da matéria, o que restringiu a um pequeno número de categorias profissionais mais organizadas esse importante direito, que também tinha em vista diminuir as demissões imotivadas.

Cita-se, por exemplo, a categoria dos farmacêuticos do Estado de São Paulo, que, em acordo em dissídio coletivo (SDC – 132/09-8), já há alguns anos, obteve e tem mantido a vantagem pela qual, enquanto não for regulamentado o direito previsto na Constituição Federal, será devido um aviso prévio proporcional aos empregados da categoria profissional na base de um dia por ano de serviço trabalhado, sem prejuízo dos trinta previstos em lei. Além disso, neste mesmo acordo, existe outra cláusula, esta protetiva dos trabalhadores com mais idade, pela qual os trabalhadores com mais de quarenta e cinco anos e mais de dois anos de tempo de serviço na mesma empresa fazem jus a um aviso prévio em dobro.

Da mesma forma, os metroviários de São Paulo que, mediante cláusula convencional, fazem jus a mais cinco dias de aviso prévio. Também pode ser citado o exemplo dos trabalhadores em processamento de dados do Estado de São Paulo com mais de quarenta e cinco anos e mais de cinco anos de empresa que tem, como conquista normativa, o direito a um aviso prévio de mais um dia por ano trabalhado ou fração superior a seis meses, mais uma quantia correspondente a cinquenta por cento de seu salário.

No Rio Grande do Sul, também algumas categorias, por acordos que mantém a conquista anterior, conservam direito a aviso prévio proporcional, de trinta dias acrescidos de mais cinco dias indenizados por ano de serviço ou fração igual ou superior a trinta dias, como é o caso dos trabalhadores do transporte rodoviário de Pelotas, os do comércio em empresas concessionárias e distribuidoras de veículos de Viamão e os trabalhadores marítimos e fluviais no Estado do Rio Grande do Sul.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região adota do Precedente Normativo n°. 7, pelo qual concede, além do prazo legal de aviso prévio, mais cinco dias por ano de serviço prestado à empresa.

Também o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª. Região chegou a adotar o Precedente Normativo n°. 13, pelo qual ficava assegurado aos integrantes da categoria profissional um aviso prévio de 30 dias acrescido de mais cinco dias por ano ou fração igual ou superior a seis meses de serviço na mesma empresa. No entanto, este precedente foi cancelado (DJ 21/11/2002).

Porém o Tribunal Superior do Trabalho tem, sistematicamente, reformado decisões em dissídio coletivo de Tribunais Regionais que deferem aviso prévio proporcional, entendendo que esta somente poderia ser estabelecida em “norma coletiva consensual, em face das possibilidades ampliativas de direitos trabalhistas, por interesse mútuo”. Assim, sem consenso quanto ao tema, “carece de fundamento legal a sua imposição na sentença normativa, ante a determinação constitucional que o submete à previsão legislativa”.

Assim, consolidou-se posição do TST no sentido de que o aviso prévio só poderia ser ampliado em acordo ou convenção coletiva.  O Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido afirmou a impossibilidade de fixação de aviso prévio proporcional em sentença normativa (RE 197911/PE).

Dessa forma, presentemente, somente subsistem as conquistas normativas logradas em convênio coletivo, em acordo em dissídio coletivo ou que são deferidas pelos Tribunais Regionais como conquistas históricas da categoria.


5.3 Decisões em processos individuais sobre aviso prévio proporcional.

São inúmeras as decisões judiciais de primeiras e segundas instâncias, em todo o Brasil, que, desde 1988, como base na auto-aplicabilidade das normas fundamentais sociais prevista no art. 5º, parágrafo primeiro da Constituição, entenderam que o trabalho prestado ao longo de anos não pode ter o mesmo tratamento dispensado aos contratos de curta duração, conforme artigo 7º, inciso XXI, da Constituição e, assim, deferiram aviso prévio proporcional.

Citam-se, apenas exemplificativamente, três decisões da Justiça do Trabalho no Rio Grande do Sul: uma mais antiga, de 1989 e duas mais recentes, uma de primeira instância e outra, do TRT 4ª. Região.

A primeira, da então juíza, hoje Desembargadora VANIA CUNHA MATTOS, cujos fundamentos estão em artigo doutrinário de sua autoria :

Entendo que a sistematização de tal dispositivo constitucional encontra-se prevista de forma analógica, na própria legislação trabalhista. Partindo-se da aplicação do art. 478 da CLT, que no sistema de indenização por tempo de serviço garantia ao trabalhador um mês de remuneração por ano de serviço, entende-se que tal regramento deve ser aplicado de forma subsidiária, para efeito de cálculo do aviso prévio proporcional. Então se tem que, para efeito de tempo para garantir-se a aplicação do aviso prévio proporcional, pode-se considerar que a cada ano de serviço do trabalhador despedido, corresponderá a um mês de aviso prévio. E esse prazo será devido em dobro, se o empregado contar com mais de dez anos de serviço (art.499, parágrafo 3º. da CLT). (MATTOS, Vania Cunha. “Aviso prévio – reflexões sobre o inciso XXI do artigo sétimo da atual Constituição Federal”. In: FRAGA, Ricardo Carvalho (Coordenador). “Aspectos dos direitos sociais na nova Constituição”. São Paulo: Editora LTr, 1989).

Portanto, tal decisão seguia na esteira do pensamento corrente, à época, que o aviso prévio proporcional poderia ser um sucedâneo da indenização por antiguidade prevista no art. 478 da CLT e em desuso desde a criação do FGTS em 1967.

Decisões mais recentes, em geral, fixaram o prazo de aviso prévio proporcional mais usualmente convencionado coletivamente, ou seja, o de acréscimo de cinco dias a cada ano de tempo de serviço prestado à empresa. Nesse sentido, exemplificativamente, se traz a decisão da 3ª. Turma do TRT 4ª. Região, Rel. RICARDO CARVALHO FRAGA, que se baseia no critério do revogado Precedente Normativo n°. 13 do TRT 4ª Região.

Por fim, outro critério igualmente adotado é o do juiz do trabalho gaúcho RAFAEL DA SILVA MARQUES, que fixa o acréscimo de um dia por ano de tempo de serviço do empregado:

No que tange ao critério de fixação da proporcionalidade, além dos trinta dias, para cada ano de serviço ou fração igual ou superior a seis meses, deve o empregado receber um dia de aviso-prévio. Isso ocorre porque, para fim de apuração da indenização prevista na Súmula 291 do TST, o cômputo do período inferior a um ano assim se faz e, quanto à fixação de um dia, porque é desta forma que se apura, contagem diária, as proporcionalidades de férias e décimo terceiro salário, sendo esta, portanto, para fim de fixação de direitos trabalhistas decorrentes da execução do contrato a menor fração. Ressalto que a lei pode fixar critério mais benéfico, o que não é o caso, por falta desta mesma lei (Processo nº 00171-2006-003-04-00-0. 3ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Exmo. Juiz Rafael da Silva Marques. Publicação em 31.05.2007. Revista Eletrônica da Jurisprudência do TRT 4ª. Região, Ano V, num. 72, 2ª. quinzena de março de 2009).

A despeito de decisões de primeiro e segundo graus da Justiça do Trabalho reconhecendo a auto-aplicabilidade do direito ao aviso prévio proporcional, prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho entendimento diverso expresso na Orientação Jurisprudencial nº 84 da SDI-1 do TST:
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. Inserida em 28.04.97. “A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável”.

Consolidou-se, dessa forma, a “timidez” do Poder Judiciário Trabalhista na implementação do direito ao aviso prévio proporcional também no plano dos dissídios individuais (CAMINO, 2003, p. 543).


Continua...

Atualizado em: 19/07/2011