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As Fusões e Aquisições e o CADE

Um dos assuntos mais comentados ultimamente por aqueles que atuam em fusões e aquisições diz respeito às recentes alterações na legislação brasileira de defesa da concorrência, as quais entrarão em vigor em 30 de maio deste ano. Dentre uma série de mudanças, duas delas são de especial importância para aqueles envolvidos com o assunto: os critérios que determinam a obrigação de submeter atos de concentração à apreciação das agências brasileiras de Defesa da Concorrência e o momento em que referida notificação deverá ocorrer.

Com relação ao primeiro ponto, a lei atual estabelece que operações em que qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no Brasil, equivalente ou superior a R$ 400 milhões, ou que impliquem em participação superior a 20% de determinado mercado relevante, sejam submetidos à aprovação dos órgãos concorrenciais. Já a nova sistemática excluiu o critério de mercado relevante, estabelecendo apenas a obrigação de notificação nas operações em que um dos grupos envolvidos possua faturamento bruto anual, no Brasil, igual ou superior a R$ 400 milhões; e o outro grupo envolvido também tenha tido, no Brasil, faturamento bruto anual de pelo menos R$ 30 milhões.

Essa mudança de critério representa, em nossa opinião, um importante avanço, pois reduzirá significativamente o número de atos de concentração submetidos à análise das agências concorrenciais, possibilitando uma alocação mais eficiente dos escassos recursos de que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispõe. Além disso, é praticamente consenso entre aqueles envolvidos com Fusões e Aquisições que a exclusão do critério de market share é necessária, principalmente pela dificuldade enfrentada pelas empresas em mensurar a participação que detêm em seu respectivo mercado de atuação.

A segunda – e não menos relevante – mudança estabelece a obrigatoriedade de apresentação prévia dos atos de concentração às Agências Brasileiras de Defesa da Concorrência. Hoje em dia, o prazo é de até 15 dias úteis, contados da assinatura do primeiro instrumento vinculante celebrado entre as partes. Com a nova lei, tal notificação deverá ocorrer previamente ao fechamento da operação. Essa obrigatoriedade de apresentação prévia dos atos de concentração fará com que as operações não possam ser realizadas sem antes terem sido aprovadas pelas autoridades concorrenciais. O descumprimento a tal exigência sujeitará a empresa a multa, cujo valor poderá variar de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, e a operação será considerada nula.

Esta alteração tem certamente um aspecto positivo, qual seja o de impedir que operações já consumadas tenham que ser desfeitas, como ocorreu no emblemático episódio da fusão entre Nestlé e Garoto, até hoje pendente de solução. Por outro lado, por conta de um veto da presidente Dilma Rousseff ao sancionar a nova lei, foi suprimido um importante artigo, que determinava que se o prazo máximo de 330 dias que o CADE teria para julgar a operação fosse descumprido, o negócio seria automaticamente aprovado. Em nosso entendimento, a supressão deste dispositivo – feita sob a alegação de que tal mecanismo de aprovação automática seria por demasiado arriscado – acabará por gerar enorme insegurança jurídica entre as partes envolvidas, as quais simplesmente não saberão até quando te rão que esperar para concretizar o negócio. Vale lembrar que muitas Fusões e Aquisições são motivadas pela possibilidade de ganhos de escala e maior eficiência administrativa depois da conclusão do negócio, de forma que a excessiva demora na análise da operação poderá gerar perdas significativas para as partes envolvidas.

O tamanho do problema gerado com a obrigatoriedade de notificação prévia desprovida de um prazo máximo de análise dependerá quase que exclusivamente da capacidade das Agências Brasileiras de Defesa da Concorrência de responder com agilidade às operações a elas submetidas, fato esse, por sua vez, intrinsecamente ligado ao tamanho das verbas que serão destinadas ao novo CADE para exercer o seu papel neste novo cenário.

• José Ricardo de Bastos Martins (josericardo.martins@peixotoecury.com.br) e Roberto De Marino Oliveira (roberto.marino@peixotoecury.com.br) são especialistas em direito concorrencial do Peixoto e Cury Advogados.

Atualizado em: 17/04/2012