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Fiscalização das sociedades por ações: conselho fiscal e comitê de auditoria

Nas sociedades anônimas, sejam abertas ou fechadas, o conselho fiscal tem por competência precípua fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários.

Desde a reforma da Lei de Sociedades Anônimas - LSA, na década de 70, até os dias atuais, questiona-se a utilidade e eficiência do órgão. Apesar de admitir que o conselho historicamente nunca cumpriu com a perfeição desejada a sua função fiscalizadora, o conselho fiscal foi mantido como órgão obrigatório pelo legislador de 1976. Alterações importantes, no entanto, foram introduzidas no seu funcionamento.

Na Exposição de Motivos da LSA, com base na experiência do DL 2627/40, após admitir a procedência das críticas, admitiu-se a importância do órgão como instrumento de proteção de acionistas dissidentes, sempre que estes usavam do seu direito de eleger em separado um dos membros do conselho. Transformou-se, desde então, salvo disposição estatutária em contrário, o conselho fiscal em órgão de funcionamento não permanente (salvo nas companhias abertas, mistas e de capital autorizado), para que funcione, obrigatoriamente, apenas quando solicitado pelas minorias acionárias.

Em 2001, através da Lei nº 10.303, alterou-se novamente a disciplina do conselho fiscal, avultando as normas que valorizam a ação individual dos seus membros, atribuindo-se lhes competência para agir isoladamente em situações específicas.

Na prática, nota-se que o conselho fiscal não ganhou importância. Em grande parte das companhias fechadas o funcionamento do órgão é não obrigatório. Por outro lado, nas companhias dotadas de conselho de administração, este colegiado, a nosso ver, sem violar o princípio da indelegabilidade dos poderes dos órgãos sociais, revelou-se mais preparado e eficiente para o controle dos atos dos diretores.

No âmbito das companhias abertas, além de um conselho fiscal de atuação permanente obrigatória, as demonstrações financeiras serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários. No entanto, desde a edição da Lei Sarbannes-Okley (SOX), em resposta aos graves acontecimentos que abalaram o mercado de capitais dos EUA no ano de 2002, novas obrigações surgiram para as companhias brasileiras listadas na New York Stock Exchange (NYSE). Segundo as regras da SOX, todas as companhias, incluindo aquelas com sede no exterior, listadas no mercado norte-americano, devem ter um comitê de auditoria.

A exigência originou um grande desconforto entre as empresas estrangeiras, incluindo as brasileiras, clamando-se, então, por uma solução que pudesse conciliar a exigência do órgão regulador americano com o sistema legal desses países. Manifestando-se sobre a questão, a pedido da SEC (Securities and Exchanging Commission), a Comissão de Valores Mobiliários-CVM, além de alertar o legislador norte-americano para a possibilidade de  ocorrer a superposição de funções atribuídas ao comitê de auditoria com a competência de nosso conselho fiscal e para os custos adicionais gerados para as empresas brasileiras, esclareceu que o conselho fiscal de funcionamento permanente da companhia brasileira, que tivesse  suas atribuições reforçadas para incluir aquelas funções exigidas pelas autoridades dos EUA, poderia atender às exigências impostas pela SEC.

Acolhendo as ponderações em torno das peculiaridades do nosso regime jurídico, a SEC permitiu que as companhias brasileiras utilizassem o próprio conselho fiscal em funcionamento, com a observância dos princípios fundamentais ao amparo da nova legislação.  Para atender às exigências da Securities and Exchange Comission (SEC), a partir da  Lei Sarbannes-Oxley (SOX), empresas brasileiras com ações listadas nos EUA (companhias abertas), optaram, então, pelo conselho fiscal que acumula as funções do comitê de auditoria, conhecido no mercado de capitais  como conselho fiscal turbinado, ou seja, conselho fiscal dotado de poderes adicionais para supervisionar os auditores independentes, desempenhando, assim,, cumulativamente, funções para fins do comitê de auditoria, como forma de cumprir as exigências da SOX.

Nesse sentido, podem ser vistas nos estatutos sociais de empresas brasileiras listadas nos EUA, normas reguladoras do funcionamento do conselho fiscal formuladas com a técnica e criatividade indispensáveis para atender as exigências da agencia reguladora norte-americano. Como exemplo, podemos citar o estatuto social da empresa brasileira CEMIG, dispondo a norma que trata das atribuições do órgão fiscalizador que “Competem ao conselho fiscal as atribuições fixadas na Lei das Sociedades por Ações, bem como, no que não conflitar com a legislação brasileira, aquelas referidas pelas leis dos países em que as ações da Companhia são listadas e negociadas, na forma do seu Regimento”.

Nesse caso, tais companhias, estariam agindo em harmonia com a orientação da CVM e as exigências do órgão regulador norte-americano (SEC). Ressalte-se que o comitê de auditoria, ainda que operando como órgão estatutário, não substitui o conselho fiscal, apenas o complementa. Nem poderia ser diferente, em face do já referido princípio legal da indelegabilidade de poderes dos órgãos sociais da sociedade anônima.

No cenário atual dos órgãos de fiscalização das sociedades por ações, ainda em sítio de companhias abertas, cabe referência ao Comitê de Auditoria Estatutário – CAE, criado pela Comissão de Valores Mobiliário, por meio da Instrução CVM nº 509/2011. Além de  abrir a possibilidade de as empresas que adotarem o Comitê de Auditoria Estatutário (CAE) em funcionamento permanente serem auditadas pelo mesmo auditor independente (pessoa jurídica) pelo prazo de 10 (dez) anos, dobrando, assim, o prazo previsto  na  Instrução ICVM n° 308/99,  infere-se  do referido normativo a intenção de incentivar a criação de um órgão estatutário não obrigatório vinculado ao conselho de administração, dotado de independência e capacitação técnica para aumentar a eficiência e fiscalização (supervisão) sobre as áreas  de controle e auditoria interna e externa da companhia.

Os comitês de auditoria estatuários (CAE), cujos membros devem ser indicados pelo conselho de administração, ao qual se reportam, funcionam, portanto, como órgãos de caráter permanente e de assessoramento do referido colegiado no desempenho de suas atribuições relacionadas ao acompanhamento das práticas contábeis adotadas nas elaborações financeiras e na indicação e avaliação da efetividade da auditoria independente e da auditoria interna. Para cumprir a lei não será permitida a sobreposição de funções do CAE e do conselho fiscal. Nem será permitido substituir o conselho fiscal pelo comitê da auditoria.

As funções desses órgãos devem ser distintas, vedada a delegação de poderes do conselho fiscal a qualquer um dos demais órgãos sociais da sociedade anônima previstos em lei ou no estatuto social. O CAE, no que tange às respectivas características, composição, funções e procedimentos operacionais é regulado por um regimento interno aprovado pelo conselho de administração.

* Roberto Papini é sócio e coordenador da área Societária do escritório Andrade Silva Advogados.

Atualizado em: 10/09/2015