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O projeto de lei 537/15 e o futuro do planejamento tributário brasileiro no Brasil

O “planejamento tributário”, como instrumento jurídico, pode ser definido como o conjunto de medidas fiscais, contábeis e societárias tomadas pelas empresas com vistas a otimizar a carga de impostos e contribuições incidentes, imposta pela legislação pátria.

O Fisco, por sua vez, dificilmente tolera a prática de medidas cujo objetivo, principal ou acessório, seja a redução dos tributos devidos pelo contribuinte. Deste embate, nascem os litígios, no âmbito do Direito Tributário, submetidos às instâncias administrativas e judiciais.

Ocorre que a ação dos órgãos de fiscalização é, hodiernamente, motivada por aspectos intuitivos do Agente Fiscal, uma vez que inexiste no ordenamento jurídico brasileiro norma expressa que vede a adoção de medidas de planejamento ou, em último caso, que proíbam as empresas (e pessoas físicas) de executarem ações de redução da carga tributária.

Isto porque o artigo 116, do Código Tributário Nacional, comumente conhecido como “norma geral anti-elisiva”, é também, conforme doutrina de Direito Constitucional, norma de eficácia contida, ou seja, que exige a regulamentação por outra norma jurídica do ordenamento (no Brasil, ainda inexistente).

Desta feita, as autuações promovidas pelos Fiscos (Federal, Estadual e Municipal) baseiam-se, via de regra, em interpretações jurisprudenciais, especialmente do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Durante anos, o colegiado de julgamento sedimentou, como parâmetro para definição da validade jurídica de determinado planejamento tributário, o chamado “propósito negocial”, ou seja, a existência de fundamento operacional para a medida que, acima do interesse tributário, justificasse a manobra.

Significa dizer, noutras palavras, que qualquer negócio jurídico deve perseguir uma finalidade econômica (função social do contrato), tendo como objetivo principal otimizar os negócios da empresa. Se a única finalidade for a redução da carga tributária, o planejamento é considerado ilegal.

A aplicação deste parâmetro é duramente criticada pela doutrina em face da ausência de norma que expresse tal obrigação a ser observada pelo contribuinte.

A par da questão formal, há que se ponderar sobre a validade material da aplicação do referido critério, uma vez que é plenamente defensável a ideia de que a economia de tributos é por si o propósito negocial, ou seja, a redução da carga tributária lícita como meio de otimizar a atividade empresarial, conforme entendimento exarado pelo próprio CARF no Acórdão n. 1402-001.252.

Vê-se, portanto, ausência de uniformidade na jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Não obstante isto, pretende o legislador, por intermédio do Projeto de Lei n. 537, de 2015, criar a obrigação legal de observância do referido critério, ressuscitando o que foi anteriormente previsto na Medida Provisória n.  66, de 2002. Contudo, à época da conversão em lei da referida medida, esta proposição fora vetada.

No Projeto de Lei, consta a seguinte disposição, a título de conceito para orientar ao intérprete a aplicação da medida porvir: § 2o Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.

Veja-se, entretanto, que o parâmetro criado pelo legislador em nada se afigura à realidade prática. Ora, a empresa tem liberdade econômica e jurídica para optar pela forma que melhor lhe convier, sem que isto interfira no conteúdo substancial da operação.

Na tentativa de regulamentar genericamente a análise das operações de planejamento tributário, este projeto irá de encontro ao ordenamento jurídico pátrio e às garantias de liberdade negocial e operacional das pessoas jurídicas.

Ademais, indubitavelmente, haverá posterior regulamentação infralegal, por intermédio de Instrução Normativa, por parte da Receita Federal e de outros órgãos fiscais.

É, portanto, cenário de preocupação para as empresas, o da provável inserção desta medida no ordenamento jurídico pátrio, visto que cada vez mais organizações recorrem ao planejamento tributário como forma de otimização do resultado operacional.

Conquanto já aprovado referido projeto na Comissão de Constituição e Justiça, em 28.10.2015, cabe-nos acompanhar a evolução da medida, bem como a da jurisprudência administrativa e judicial sobre o tema, de forma a encontrar saídas para resguardar o direito ao planejamento tributário lícito que objetive a redução de tributos.

* Bruno Ladeira Junqueira é sócio da Andrade Silva Advogados

Atualizado em: 18/11/2015