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A desconsideração da personalidade jurídica e o novo CPC

Em março deste ano entrou em vigor a Lei 13.105/15, que introduz o novo Código de Processo Civil (NCPC), trazendo um novo marco na legislação, com profundos impactos no processo judicial e administrativo. A nova legislação trará mudanças significativas nas demandas de natureza tributária e empresarial, de modo geral, algumas muito positivas, outras ainda polêmicas. Entre as muitas alterações, uma que se destaca é criação do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica - IDPJ, e que se refere diretamente à responsabilidade dos sócios nas infrações tributárias.

O Código Tributário Nacional (CTN), no que se refere à sujeição passiva, adota o critério da sujeição direta quando o contribuinte é aquele que realizou o fato jurídico tributário, e o da sujeição indireta, quando terceiro, na condição de contribuinte, passa a ter a responsabilidade pelo ônus do cumprimento da obrigação tributária. A transferência da responsabilidade, segundo o CTN, pode se dar por três modalidades: a) sucessão; b) terceiros e c) infração.  Nesta terceira modalidade, a de responsabilidade por infração, os contribuintes vinham enfrentando (e perdendo), uma forte batalha. Isto porque, em regra, a atribuição de fatos que poderiam ensejar a transferência da infração aos sócios pode acontecer antes ou após a constituição do crédito tributário.

Após a formalização do crédito, somente a autoridade judicial poderia atribuir a transferência, porém, se ainda não constituído, a responsabilidade deve ser transferida por ato da autoridade administrativa, mediante o lançamento tributário também em face dos sócios, o que deveria ocorrer através de auto de infração, permitindo a defesa, tanto à empresa, quanto aos sócios.

Dado que a entrega de declarações acessórias passou a constituir instrumento de confissão de dívida, as procuradorias, não de forma incomum, começaram a inscrever diretamente os débitos declarados e não quitados em dívida ativa. E ainda, por ocasião da execução fiscal, mesmo que não esgotadas as vias de garantia dos débitos por meio de bens das empresas, passaram a integrar os sócios nos polos passivos das execuções, demandando seus bens pessoais. Nestas situações, a defesa do sócio somente era feita em sede já de embargos à execução, mediante garantia da dívida, ou, quando muito, através da chamada exceção de pré executividade, que, embora de construção jurisprudencial, não era instituto previsto legalmente, podendo ou não ser acolhido pelo Judiciário. A depender da existência ou não de provas pré-constituídas em favor do sócio, situação nem sempre possível.

Quanto a essa matéria, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), firmou jurisprudência no sentido de que a execução fiscal somente poderia prosseguir em face do sócio caso este já tivesse constatado da inscrição em dívida. Essa aparente posição em favor do contribuinte, contudo, revelou-se enviesada em seu desfavor, vez que, na inexistência do direito ao contraditório, a simples inclusão do sócio no ato de inscrição já configuraria a transferência de sua responsabilidade.

O NCPC inovou na instituição do incidente de desconstituição da personalidade jurídica, tratado nos artigos 133 a 137 e que determina a instauração do procedimento, por solicitação do interessado, obrigando-se a citação dos sócios, que poderão, a partir deste incidente contencioso, promover sua ampla defesa e contraditório. O incidente poderá ser arguido em qualquer fase do processo judicial e determina a suspenção do processo principal, enquanto não decidido. Logo, o sócio que se encontra indevidamente inscrito por dívida da empresa, agora conta com instrumento formal de defesa, sem que, para tanto, tenha que garantir a execução com bens pessoais, suprindo-se uma lacuna processual com imediata repercussão nos casos em que não estava assegurado seu contraditório na fase de constituição do crédito.

Entendemos, assim, que o IDPJ inova de forma positiva o direito processual, devendo trazer repercussões, inclusive, na atual jurisprudência que permite o redirecionamento unilateral da dívida para os sócios.

Ressalta-se que este instrumento, por ser processual, poderá ser aplicado em qualquer outra situação em que a personalidade jurídica da empresa possa ser descaracterizada, tendo ampla repercussão, não somente tributária, e não se confundindo com a despersonificação da sociedade, mas constituindo-se em afastamento temporário e tópico para determinado ato jurídico.

* Mirian Teresa Pascon é coordenadora do Departamento Jurídico e sócia da De Biasi Consultoria Tributária

Atualizado em: 15/08/2016