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Súmula vinculante: Um poder vinculado

Súmula vinculante: Um poder vinculado
O caso da súmula nº 4 do Supremo Tribunal Federal

 

Alessandro da Silva[1]
Jorge Luiz Souto Maior[2]


1 - Introdução

Com o argumento de conferir celeridade ao Poder Judiciário, atingindo também a esfera do contencioso administrativo, inseriu-se em nosso ordenamento jurídico a denominada súmula vinculante (art. 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 11.417/2006).

A súmula vinculante, como próprio nome diz, vincula ao seu conteúdo todos os juízes e Tribunais assim como a Administração Pública. No âmbito administrativo, a não observância da Súmula acarreta a anulação do ato administrativo e na esfera judiciária a cassação da decisão judicial, com determinação de “que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso” (art. 103-A, § 3o, da Constituição Federal).

O STF não hesitou em adotar o novo instituto jurídico e desde maio de 2007 vem editando tais súmulas. Até o presente momento foram dez, das quais as últimas sete foram aprovadas a partir de 30-04-2008.

Um aspecto, no entanto, tem passado despercebido: é que a obrigatoriedade de observação das súmulas nas decisões administrativas e judiciais exige que os seus enunciados tenham redação clara e precisa (por boa técnica, devem ser breves, pois são um resumo da decisão adotada como paradigma). As súmulas, ademais, devem obedecer os limites impostos pela própria Constituição.

Aliás, outro aspecto merece grande relevo. Referimo-nos ao fato de que as súmulas vinculantes não se servem a substituir a lei, ou seja, não se destinam a regular situações em abstrato, fixando a correspondente coercitibilidade. Não se discute o poder dos juízes de dizer o direito e mesmo de criar, pela jurisprudência, uma normatização para as hipóteses fáticas que lhes são postas em julgamento e até, pelo padrão jurídico estabelecido, de se incorporarem da função de “legislador”, sobretudo no que tange ao Supremo Tribunal Federal, quando instado a se manifestar nas questões que envolvem a aplicação da Constituição, vez que esta, embora seja um instrumento inserto na ordem jurídica, possui grande conteúdo de natureza política. Mas, mesmo o Supremo Tribunal Federal deve, por óbvio, respeitar a Constituição.

Assim, ainda que não se negue uma grande parcela do poder institucional do Estado ao Supremo Tribunal Federal, este seu poder, no que tange à possibilidade de impor limites à atuação jurisdicional dos demais membros do Judiciário, para preservação dos princípios democráticos, não pode ser exercido sem qualquer limite.

Bem entendido, não estamos pondo em discussão os limites da atuação jurisdicional do Supremo Tribunal Federal, que entendemos bastante amplos, nos moldes, aliás, como vem preconizando o seu atual Presidente, Gilmar Mendes. Referimo-nos, precisamente, à sua atuação no que tange à edição de súmulas vinculantes, que é uma atribuição bastante específica e que possui o grave efeito, ainda que assumido como possível na perspectiva de um mal necessário, de limitar a atuação jurisdicional de tantos que foram constitucionalmente investidos na condição de juízes e que, por isso mesmo, possuem o mesmo poder de dizer o direito, com independência.

Neste sentido, aliás, pode-se até discutir a constitucionalidade da Emenda que autoriza o Supremo Tribunal Federal a impor aos demais juízes um modo de julgar, pois que contraria o princípio da independência dos juízes, entendida como preceito fundamental do Estado de Direito.

A independência dos juízes está assegurada, expressamente, em diversas as Constituições democráticas: Alemanha: “Os juízes são independentes e somente se submetem à lei” (art. 97); Áustria: “Os juízes são independentes no exercício de suas funções judiciárias” (art. 87); Dinarmarca: “No exercício de suas funções os magistrados devem se conformar à lei.” (art. 64); Espanha: “A justiça emana do povo e ela é administrada em nome do rei por juízes e magistrados que constituem o poder judiciário e são independentes, inamovíveis, responsáveis e submetidos exclusivamente ao império da lei.” (art. 117) - “Toda pessoa tem o direito de obter a proteção efetiva dos juízes e tribunais para exercer seus direitos e seus interesses legítimos, sem que em nenhum caso esta proteção possa lhe ser recusada” (art. 24); França: “O presidente da República é garante da independência da autoridade judiciária. Ele é assistido pelo Conselho superior da magistratura. Uma lei orgânica traz estatuto dos magistrados. Os magistrados de carreira são inamovíveis.” (art. 64); Grécia: “A justiça é composta por tribunais constituídos de magistrados de carreira que possuem independência funcional e pessoal.” (art. 87-1) - “No exercício de suas funções, os magistrados são submetidos somente à Constituição e às leis; eles não são, em nenhum caso, obrigados a se submeter a disposições contrárias à Constituição.” (art. 87-2); Irlanda: “Os juízes são independentes no exercício de suas funções judiciárias e submetidos somente à presente Constituição e à lei.” (art. 35-2); Itália: “A justiça é exercida em nome do povo. Os juízes se submetem apenas à lei.” (art. 101); Portugal: “Os juízes são inamovíveis. Eles não poderão ser multados, suspensos, postos em disponibilidade ou exonerados de suas funções fora dos casos previstos pela lei.” (art. 218-1) - “Os juízes não podem ser tidos por responsáveis de suas decisões, salvo exceções consignadas na lei.” (art. 218-2)

Como frisa Jean-Claude Javillier, “não há nenhuma sociedade democrática sem uma independência da magistratura: ela é a garantia de uma efetividade das normas protetoras dos direitos essenciais do homem”[3].

Neste mesmo sentido, conclui Fábio Konder Comparato: “A independência funcional da magistratura, assim entendida, é uma garantia institucional do regime democrático. O conceito institucional foi elaborado pela doutrina publicista alemã à época da República de Weimar, para designar as fontes de organização dos Poderes Públicos, cuja função é assegurar o respeito aos direitos subjetivos fundamentais, declarados na Constituição.”[4]

Pois bem, efetivamente pode-se com bastante razoabilidade questionar a Constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 45 na parte que instituiu a súmula vinculante. Mas, como dito, não é este o nosso propósito (o que não significa que acolhemos a idéia da constitucionalidade da Emenda e sim que a admitimos por hipótese).

O nosso propósito é advertir para o fato de que a Constituição não conferiu um poder aberto ao Supremo nesta seara.

Com efeito, o § 1º do art. 103-A, da Constituição, com a redação que lhe fora dada pela Emenda Constitucional n. 45, é claro ao fixar que: “A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.”

Ora, não pode haver dúvida, portanto, de que o conteúdo de uma súmula que se pretenda vinculante não deve ir além da consideração acerca da validade, do sentido (interpretação) ou da eficácia de uma norma determinada, sobre a qual exista controvérsia atual.

Ou seja, a súmula vinculante não se destina a dizer aos juízes como devem julgar um conflito. Aliás, a própria previsão do § 3º. do mesmo artigo 103-A, quando atribui efeito ao descumprimento da súmula, fixando que o Supremo “determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”, vai no mesmo sentido, demonstrando que o mérito mesmo do conflito é de livre convencimento do juiz, podendo, ou não, valer-se da norma interpretada ou avaliada nos aspectos da validade e eficácia, pelo STF, por intermédio da Súmula.

Insta observar, ainda, que a súmula só pode ser adotada após “reiteradas decisões sobre matéria constitucional”, o que implica dizer que a norma a ser interpretada ou avaliada, nos prismas da validade ou eficácia, deve desafiar outra de nível constitucional.

Conclusivamente, por mais poder que tenha o Supremo Tribunal Federal para dizer o direito, não se lhe permite determinar aos juízes como devem julgar os casos em concreto.

O atendimento de todos esses requisitos, constitucionalmente previstos, é imprescindível para que uma súmula possa vincular outros julgadores, sendo certo que a redação do enunciado necessita de prazo razoável para o amadurecimento e aperfeiçoamento.

No aspecto restrito da falta de clareza, o efeito é que juízes e administradores públicos podem se ver obrigados a aplicar entendimento cuja compreensão é mais truncada que o próprio texto legal ou constitucional. Nessa circunstância, ao invés de a súmula suprimir “grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”, como alude ter pretendido o legislador constitucional, será agente catalisador de novas e maiores controvérsias que retornarão ao STF para apreciação das reclamações.

Diante desse quadro, afigura-se pouco animadora a adoção da Súmula Vinculante número 4, que assim dispõe:

Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Os defeitos de ordens formal e material, contidos na Súmula, são insuperáveis e exigem sua pronta e imediata revisão. É o que passaremos a demonstrar.
 

2 – Controvérsia objeto da Súmula.

O adicional de insalubridade trata-se de verba criada com o objetivo de onerar o empregador que expõe seus empregados a trabalho em contato com agentes nocivos à saúde. A intenção não é monetarizar a saúde do trabalhador, mas criar a obrigação de pagamento de um adicional devido enquanto os agentes nocivos não forem eliminados ou neutralizados, de maneira a induzir o empregador a adotar medidas necessárias à preservação de um meio ambiente de trabalho saudável.

Estabelecido pelo art. 192 da CLT, a base de cálculo adotada para o adicional de insalubridade era o sálário mínimo, in verbis:

Artigo 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

O advento da Constituição Federal de 1988, contudo, trouxe controvérsia acerca dessa regulamentação, devido à redação do inciso IV do art. 7o, que vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Desde então, tomou corpo o entendimento segundo o qual o salário mínimo não poderia mais ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, de modo que nesse aspecto o art. 192 da CLT não teria sido recepcionado pela Constituição Federal. Em seu lugar deveria ser utilizado, analogicamente, a regulamentação do adicional de periculosidade, que utiliza como base de cálculo o salário do empregado, conforme art. 193, § 1o, da CLT. A dar solidez a esse entendimento, destaca-se a redação do inciso XXIII do art. 7o da Constituição Federal que estabelece dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (grifamos).

A partir dessas considerações foram inesgotáveis as ações judiciais requerendo a condenação dos empregadores no pagamento do adicional de insalubridade incidente sobre o salário do empregado.

Como não poderia deixar de ser, a controvérsia alcançou o Tribunal Superior do Trabalho que, em regra, decidia pela manutenção do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, não acolhendo a tese da inconstitucionalidade de tal medida. Nesse sentido, foi mantida a Súmula n. 228, cuja redação havia sido aprovada em 1985:

Nº 228 Adicional de Insalubridade. Base de cálculo. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No mesmo rumo adveio a Orientação Jurisprudencial nº 2 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST:

Nº 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO. Inserida em 29.03.1996.

Em 2003, a Súmula n. 228 foi revisada para acolher o entendimento segundo o qual para as categorias que possuem piso normativo, esse deveria ser a base de cálculo do adicional, já que seria, por assim dizer, o salário mínimo da categoria:

Nº 228 Adicional de insalubridade. Base de cálculo. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.

Decisões que estabeleciam o salário do empregado como base de cálculo eram, inclusive, passíveis de ação rescisória, conforme O.J. nº 2, aprovada pela Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST:

Nº 2. AÇÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. CABÍVEL. Inserida em 20.09.00

Viola o art. 192 da CLT decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado.

Ocorre que o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal era exatamente o oposto. A corte máxima do país reiteradamente considerava inconstitucional a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Nesse sentido, vale citar o AgRAI 499.211, cujo relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 29-05-2004:

Ementa. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo estabelecida pelas instâncias ordinárias que contraria o disposto no art. 7o, inciso VI, da Constituição.
 
No mesmo sentido o RE 221.234, Relatado pelo Ministro Marco Aurélio de Melo, DJ de 05-05-2000:

SALÁRIO MÍNIMO – VINCULAÇÃO.  A teor do disposto no inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal, descabe tomar o salário mínimo como fator relativo a cálculo de parcela ainda que de natureza trabalhista.

(...)

O alcance do preceito outro não é senão evitar que o atrelamento do salário mínimo a situações diversas  acabem por inibir o legislador na necessária reposição do poder aquisitivo da parcela, isto objetivando o atendimento ao que nele previsto. Ora, na espécie, desprezando-se a existência, no período em discussão, do salário mínimo de referência, adotou-se, como base para cálculo do adicional de insalubridade, fator vedado pela Carta da República.

Recentemente, no RE 439.035 (DJ de 28-03-2008), do qual foi Relator o Ministro Gilmar Mendes, o STF confirmou esse entendimento:

EMENTA: Recurso extraordinário. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Vedação de vinculação ao salário mínimo. Posicionamento da 1ª Turma. Adesão. Restabelecimento do critério estabelecido pelo Tribunal de origem para fixação da base de cálculo. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Por fim, por ocasião do RE 564.714, com decisão de 30-04-2008, sobre a mesma matéria, o STF houve por bem adotar uma súmula vinculante, de modo a eliminar a controvérsia acerca do tema, dando origem à Súmula n. 4, ora em análise.

 

3 – Defeitos de conteúdo da Súmula

No RE 565.714, o STF julgou ação movida por policiais militares paulistas, na qual pleiteavam o recebimento do adicional de insalubridade tendo por base o total de seus vencimentos, ao invés do salário mínimo, conforme determinado pelo art. 3º da Lei Complementar 0432/85 do Estado de São Paulo, in verbis:

Art. 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.
§ 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo.

Decidiu-se que a expressão “salários mínimos” contida no caput, e também do § 1º da norma citada, não foi recepcionada pela Constituição Federal. O entendimento foi no sentido de que tais dispositivos estariam em confronto com a vedação prevista na parte final do inciso IV do art. 7º da CF, proibição que teria o intuito de evitar o uso do salário mínimo como fator de indexação e, por conseqüência, impedir que se criasse empecilho ao seu reajuste em face da cadeia de aumentos que daí decorreriam se admitida a vinculação.

Por outro lado, não foi admitido o requerimento de utilização dos vencimentos como base de cálculo da verba, conforme pleiteado pelos policiais militares. Isso porque, de tal forma, segundo sustentado na decisão, o Tribunal estaria atuando em substituição ao legislador.

O entendimento foi ancorado na determinação constitucional de que a fixação ou alteração da remuneração dos servidores públicos somente pode ser feita por meio de lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, art. 37, inc. X, afirmando-se que essa determinação também se aplicaria aos militares dos Estados, caso dos recorrentes no RE 565.714, por força do art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º, inciso X, da Carta Magna:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dose Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (grifamos)

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

(...)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (grifamos)

Ocorre que tal interpretação, por si só, inviabilizaria o exercício do direito por falta de base de cálculo. Como forma de evitar esse efeito indesejado do julgamento, o Tribunal acolheu proposição da Ministra Carmen Lúcia no sentido de que fosse utilizada como base de cálculo a importância em reais equivalente a dois salários mínimos nacionais, segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado do recurso extraordinário, com atualização na forma da legislação, até que se edite lei fixando nova base de cálculo.

Ao avançar no julgamento, contudo, já na discussão acerca da elaboração da súmula vinculante, o STF achou por bem estender o entendimento aos empregados da iniciativa privada.

Assim, no mesmo breve texto de um enunciado tratou de modo equivalente duas situações jurídicas diversas.

Com efeito, as relações entre a Administração Pública e seus servidores são regidas pelo Direito Administrativo e nesse ramo do direito tem incidência o princípio da legalidade, segundo o qual o Administrador deve seguir os passos determinados por lei. Esse princípio

(...) nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.[5]

Como decorrência do princípio da legalidade, conquanto com ele não se confunda, há o princípio da reserva legal, segundo o qual determinadas matérias, necessariamente, devem ser regulamentadas por meio de lei. Destarte, “tem, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribuiu determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada”[6].

É o que se dá com relação à remuneração dos servidores públicos, cuja regulamentação depende de lei específica, conforme determinado pelos já citados artigos 37, inc. X, 42, § 1º e 142, § 3º, inciso X, todos da Constituição Federal. Saliente-se que esses dispositivos constitucionais foram citados como referência legislativa que fundamentam a nova Súmula.

Desse modo, a Suprema Corte possui fundamento jurídico para estabelecer na Súmula Vinculante nº 4 que “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público” e “nem ser substituído por decisão judicial”, já que tal matéria, segundo entendimento adotado, somente poderia ser objeto de regulação por meio de lei específica.

Por outro lado, cabe ao Direito do Trabalho reger as relações entre trabalhadores e empregadores da iniciativa privada, esfera na qual não vigora o princípio da legalidade, mas sim o da melhoria da condição social do trabalhador, ao qual se adere, para tal finalidade, o princípio da autonomia da vontade, limitado pelas matérias de ordem pública.

Nessas relações jurídicas, o juiz não encontra o óbice da reserva de lei em matéria remuneratória, mas, ao contrário, é obrigado a solucionar as lides surgidas, mesmo na ausência de lei que regule o caso concreto. Para tanto deve integrar a lacuna utilizando-se da analogia, da equidade e de outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, dos usos e costumes ou do direito comparado, conforme determina o art. 8º da CLT.[7]

Lembre-se, ainda, dos artigos 37, inc. X, 42, § 1º e 142, § 3º, inciso X, da Constituição Federal, que estabelecem que o princípio da reserva legal tem por destinatários a Administração Pública e seus servidores. Não se aplica aos empregados e empregadores da iniciativa privada.

Tanto é assim que as decisões judiciais em Direito do Trabalho não só integram lacunas para solucionar casos individuais como criam verdadeiras normas que vão regular as relações entre categorias profissionais e patronais por meio das sentenças normativas em dissídios coletivos de natureza econômica. O poder normativo foi expressamente previsto no art. 114, § 2º, da Constituição Federal.

Ao julgar que as regras que estabeleceram o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, o STF revelou a existência de uma lacuna posterior ou subseqüente, isto é, a norma, embora existente, deixou de ser aplicável. Nessa situação, cabe à decisão judicial integrar a lacuna, o que, no caso em exame, corresponde a indicar qual a base de cálculo que deve ser utilizada em substituição ao salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos empregados da iniciativa privada.

Assim, não pode, “data venia”, o Supremo Tribunal Federal impedir que os juízes, exercendo o seu poder jurisdicional, digam, no caso concreto, por adoção dos preceitos normativos aplicáveis ao preenchimento de lacunas, qual a base de cálculo a ser adotada (vide, como já explicitado, os arts. 8º., da CLT, 4o da LICC, 126, do CPC e 5º., XXXV, da CF).

Aliás, o próprio texto constitucional indica a base de cálculo a ser adotada, quando o inciso XXIII do art. 7o prevê que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (grifamos).

Foi exatamente neste sentido a decisão do STF no RE 439.035, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ de 28-03-2008, já citada anteriormente e que serviu de precedente na adoção da Súmula Vinculante n. 4. Naquela oportunidade, a Segunda Turma da Suprema Corte reformou decisão do TST que adotava o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e restabeleceu o critério utilizado pelo TRT de origem. Esse, por sua vez, determinou que “Após a edição da Carta da República em 1988, a base de cálculo do adicional de insalubridade passou a ser a remuneração do empregado, e não mais o salário mínimo, em conformidade com o art. 7º, inciso XIII, da CF/88”, conforme citação do próprio acórdão do STF.

Destarte, percebe-se que a Súmula Vinculante n. 4 estendeu de forma equivocada o princípio da reserva legal ao Direito do Trabalho e foi de encontro às normas que determinam que o juiz deve integrar as lacunas das relações jurídicas no âmbito da esfera privada.

Além disso, a Súmula conflita com a regra constitucional que estabelece a remuneração[8] como base de cálculo do adicional de insalubridade, art. 7º, inciso XIII, e com a regra que reconhece o poder normativo à Justiça do Trabalho.


4 – Reiteração de decisões

Segundo o art. 103-A da Constituição Federal as súmulas vinculantes somente podem ser aprovadas “após reiteradas decisões sobre matéria constitucional”. Tal exigência se faz necessária pelo fato de que as súmulas se destinam a expor entendimento consolidado na Suprema Corte acerca de matérias que determinam a multiplicação de processos idênticos. Trata-se de um pressuposto que vincula o próprio STF. Sua não observação acarreta, portanto, a inconstitucionalidade da súmula aprovada.

Não bastassem os defeitos afetos ao conteúdo da Súmula Vinculante n. 4, também nesse aspecto sua adoção mostra-se inadequada.

Ora, não há notícia de que, em casos envolvendo empregados da iniciativa privada, o STF tenha decidido pela não recepção da norma que estabelece o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e, ao mesmo tempo, tenha determinado que não cabe ao Poder Judiciário apontar o critério substitutivo.

As decisões anteriores, que inclusive serviram de precedente para a súmula, são exatamente no sentido contrário. No RE 439.035 a Segunda Turma reformou decisão do TST e restabeleceu o critério utilizado pelo TRT de origem, ou seja, determinou que a remuneração do empregado devesse ser utilizada como base de cálculo.

Já no RE 236.396, também citado como precedente da súmula, a Primeira Turma do STF determinou o retorno dos autos ao TRT, “a fim de que decida qual critério legal substitutivo do adotado é aplicável”.

O posicionamento é claro quanto a proclamar que cabe ao Poder Judiciário integrar a lacuna surgida.

A Súmula n. 4, contudo, nega essa possibilidade e contraria as decisões anteriores do STF sobre a mesma matéria.

Desta forma, percebe-se que não houve reiteração de decisões do STF no que tange à impossibilidade de o Poder Judiciário apontar qual o substitutivo do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, vício que torna a súmula inconstitucional, nesse aspecto[9].


5 – Limites de conteúdo

Como visto, uma súmula vinculante deve se limitar a interpretar uma norma determinada ou avaliar sua validade ou eficácia, não pode, portanto, avançar para aspectos outros e muito menos quanto ao modo de atuação jurisdicional, como fizera a Súmula n. 4.


6 – Conseqüências do equívoco

As conseqüências dos equívocos apontados logo se fizeram sentir. A súmula que deveria uniformizar o entendimento acerca da matéria, na verdade, trouxe mais insegurança e fomentou novas divergências. Os juízes viram-se obrigados a seguir determinação que não sabem exatamente qual é.

De imediato, na parte mais clara do entendimento sumulado, percebe-se que “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem” de empregados, o que inclui o adicional de insalubridade. Nessa situação, excluído o salário mínimo, caberia ao Judiciário estabelecer qual o critério substitutivo, conforme reiteradamente decidiu o próprio STF.

Todavia, a parte final da súmula impede que a decisão judicial indique qual o substitutivo, de modo que o juiz não pode acolher o salário mínimo, mas também não pode dizer qual o critério da base de cálculo.

Saliente-se, novamente, que esse entendimento pode ter alguma razão de ser no que concerne aos servidores públicos, inclusive militares, devido ao princípio da reserva de lei, aplicável a essas relações, jamais aos empregados na esfera privada.

No RE 565.714 que deu origem à súmula os recorrentes eram policiais militares do Estado de São Paulo. Como forma de conferir efetividade ao direito ao adicional de insalubridade a tais profissionais, por falta de base de cálculo, decidiu-se utilizar a importância em reais equivalente a dois salários mínimos nacionais, segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado do recurso extraordinário, atualizando-se na forma da legislação, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo.

Isto se deu, no entanto, porque no caso em exame o STF não pôde se socorrer do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição Federal, que estabelece adicional de remuneração para atividades insalubres, porque o art. 39, § 3º não prevê a aplicação desse dispositivo aos servidores públicos e muito menos aos policiais militares.

Essa solução adotada pelo STF para o caso em questão se mostra, portanto, inadequada para os trabalhadores da iniciativa privada. Primeiro, porque para esses a Constituição previu o direito ao “adicional de remuneração” para atividades insalubres. E, segundo, porque não se lhes aplica o princípio da reserva legal.

Em meio ao caos interpretativo surgido após a aprovação da Súmula Vinculante n. 4, a Sétima Turma do TST apressou-se em professar que o salário mínimo continuará sendo aplicado até que novo critério seja adotado por lei ou por negociação ou sentença coletiva.

Segundo informativo do TST do dia 27-05-2008[10], o relator Ministro Ives Gandra Martins Filho explicou o entendimento da Turma da seguinte forma:

O STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante nº 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade“: a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria.

Em verdade, pela decisão tomada buscou-se a manutenção do renitente entendimento adotado no TST, mesmo após ter sido reiteradamente revisto pelo STF.

No fundamento apresentado pela 7ª. Turma do TST olvidou-se, no entanto, que a declaração de inconstitucionalidade sem retirada imediata da norma do ordenamento, proferida em sede de controle concentrado, é seguida da fixação de um prazo para que o legislador preencha a lacuna[11], não restando a questão indefinida.

Esse tipo de provimento, ademais, produz-se em controle abstrato (concentrado) da constitucionalidade das leis nos sistemas em que é o próprio legislador que estabelece uma racionalidade política do controle judicial. É esse modo de racionalização do controle, instituído pelo próprio legislador, que permite que “la declararión de inconstitucionalidad de la norma no opere com efecto retroactivo, o incluso que posponga su eficácia hasta el transcurso de um determinado período de tiempo, lo que supone tanto como convalidar pro praeterito o incluso, limitadamente, pro futuro una norma que al mismo tiempo está siendo reconocida inconstitucional”[12].

Aliás, no nosso ordenamento que em termos de controle de constitucionalidade possui, por assim dizer, “o melhor dos dois mundos” (controle concreto e abstrato), já se prevê, no aspecto do controle abstrato (concentrado), a possibilidade de o STF, por decisão de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou atribuir-lhe eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, em razão de segurança jurídica ou excepcional interesse social, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99.

De todo modo, o pronunciamento do STF, expressado na Súmula em comento, não se deu em sede de ação direta de inconstitucionalidade e sim como efeito de decisão proferida em recurso extraordinário, ou seja, em controle difuso, não se lhe aplicando os mesmos pressupostos jurídicos do controle concentrado que, como se sabe, já possuía efeito vinculante (art. 102, § 2º., da CF).

A súmula vinculante, proveniente de controle difuso, deve produzir efeitos típicos dessa espécie de provimento jurisdicional. Em controle difuso a extensão “erga omnes” da decisão do Supremo, que deve ser declarada expressamente (art. 52), mas que é pressuposta nas súmulas vinculantes, só produz efeitos “ex nunc”, o que revela, portanto, outra impropriedade da decisão da 7ª. Turma do TST ao querer aplicar a Súmula n. 4 do STF, aludindo ao seu efeito vinculante, em uma situação pretérita.

Seja como for, o fato é que o STF, mesmo com a complexa redação da Súmula n. 4, deixou claro que o salário mínimo não pode ser base de cálculo do adicional e a decisão em comento, ao conferir, por interpretação livre, um sentido à Súmula, acabou, de forma flagrante, descumprindo a determinação do STF, buscando, por via indireta, conferir sobrevida aos entendimentos que motivaram o advento própria Súmula Vinculante em sentido contrário.

Outro equívoco cometido pela referida decisão do TST, como já vinha afirmando, foi o de considerar que a base de cálculo do adicional pode ser o piso salarial normativo acaso existente. Ora, se a Súmula proíbe ao Judiciário fixar outra base de cálculo, não se poderia adotar o piso salarial para tanto, pois que se estaria, da mesma forma, preenchendo a lacuna por critério jurídico, na medida em que o piso normativo não é negociado com o propósito específico de valer como base de cálculo do adicional de insalubridade e não nos parece correto afirmar a incidência da Súmula Vinculante n. 4 e ao mesmo tempo desrespeitá-la.

Além do mais, se for para continuar buscando no ordenamento jurídico uma norma para preencher a lacuna criada pela declaração indireta da inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT[13], que fixava o adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, o critério correto, como dito acima, é o de se utilizar do regramento constitucional que conceitua tal direito como “adicional de remuneração” por ser este o resultado que melhor atende ao princípio, também estabelecido na Constituição, da melhoria da condição social do trabalhador.

Importante destacar que o inciso XXIII, do art. 7º., não deixa qualquer margem de dúvida quanto à sua ineficácia a respeito da fixação do adicional a partir da remuneração, ficando para regulamentação legal (como dito no próprio inciso, “na forma da lei” ) apenas as caracterizações da insalubridade e os respectivos percentuais. A propósito desses aspectos, aliás, as normas infraconstitucionais, incluindo o próprio art. 192, têm sido, reiteradamente, aplicadas, sem qualquer vício de inconstitucionalidade.

Procurando corrigir o equívoco perpetrado nas decisões que vinha tomando sobre este tema, e também para se adequar ao conteúdo da Súmula Vinculante n. 4, o TST reeditou sua Súmula n. 228, passando a adotar o entendimento de que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico ou outro mais vantajoso previsto em instrumento normativo:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Chegou-se, então, a pensar que tudo tinha sido acertado, mas logo em seguida, por provocação do CNI – Confederação Nacional da Indústria, em Medida Cautelar na Reclamação n. 6.266-0, o Supremo Tribunal Federal, por obra de seu Presidente, o Ministro Gilmar Mendes, a partir da sua interpretação da Súmula Vinculante n. 4, “suspendeu a aplicação” da Súmula n. 228 do TST na parte em que fixava o salário base do empregado como critério de cálculo do adicional. O Ministro afirmou, expressamente, na referida decisão, que no julgamento que deu origem à Súmula n. 4, o STF “entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva”.


7 – Interpretação possível?

Haveria uma interpretação possível para a Súmula n. 4?

Seria possível salvá-la na parte em que declara que o salário mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo?

Parece-nos que não.

Uma súmula vinculante, para ser vinculante, deve possuir redação que não lhe permita uma fuga do texto. Assim, seu pressuposto é posicionar-se, expressamente, a favor de uma tese jurídica que já fora reiteradamente produzida.

Interpretar de forma livre uma súmula vinculante, valendo-se das técnicas de interpretação, que como se sabe são bastante abertas, para aproveitar de seu efeito obrigacional na seara jurisprudencial, é uma espécie de arbitrariedade.

O caso da Súmula n. 4 do STF é emblemático neste sentido, pois em poucos dias foi alvo de duas interpretações completamente distintas.

Fato é que não é possível atribuir, arbitrariamente, um sentido qualquer a uma súmula vinculante. No caso da Súmula Vinculante n. 4, por exemplo, poder-se-ia até dizer, por interpretação literal, que, na verdade, ela não diz respeito ao adicional de insalubridade dos empregados na esfera privada, primeiro porque isto não está claro no seu enunciado e segundo porque a Súmula se refere  “vantagens” e o adicional de insalubridade, no que tange aos empregados, regidos pela CLT, este direito não é, por assim dizer, uma “vantagem”, pois que se conceitua como uma compensação econômica pelo exercício de um trabalho em condições adversas à saúde dos empregados.

A falta de clareza da Súmula Vinculante n. 4, caracterizada pelo desrespeito ao critério vinculado de se referir a reiteradas decisões tomadas sobre o mesmo assunto, revela, no todo, a sua inconstitucionalidade, desautorizando o efeito pretendido.

Na Reclamação acima mencionada, o Presidente do Supremo nada mais fez que conferir a sua interpretação à Súmula, valendo-se da técnica que busca a intenção do “legislador” ao afirmar que na decisão que deu origem à Súmula foi mencionado que o salário mínimo continuaria a ser base de cálculo do adicional de insalubridade enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Mas, a decisão, como visto, se referia ao caso específico dos policiais militares e não enfrentou o texto do inciso XXIII do art. 7º., da CF.

De todo modo, em se tratando de controle abstrato de inconstitucionalidade, a fundamentação da decisão do Supremo não vincula e o que sustentou o Ministro Gilmar Mendes não está dito na Súmula Vinculante. A sua interpretação, na verdade, fere a Súmula n. 4, pois esta é clara ao dizer que “Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” – grifou-se.

A adoção da lei declarada inconstitucional até que outra seja editada sobre o assunto não consta da Súmula e não pode ser adotada sem a fixação de prazo específico para ação do Legislador, sob pena de se fazer letra morta da Constituição, o que é inconcebível.

Fato é que, sob o ponto de vista do que consta da Súmula n. 4, o Ministro Gilmar Mendes não se vinculou à Súmula Vinculante do STF. A interpretação dada vai além do que está dito na Súmula. Seria, então, o caso de perguntar aos demais Ministros qual a interpretação que cada um confere a Súmula...

Observe-se, ainda, que a decisão do Ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelar é frontalmente contrária àquela tomada por ocasião do julgamento do RE 439.035, cujo relator foi o próprio Ministro, conforme exposto no tópico 3 acima.

Como na decisão da Medida Cautelar buscou-se uma espécie de “interpretação autêntica” do julgado que deu origem à Súmula e conquanto o acórdão desse julgamento ainda não tenha sido publicado, é possível recorrer ao texto dos debates havidos na referida sessão para auxiliar nessa reconstituição.

Inicialmente, percebe-se que o debate sempre teve como foco a questão dos servidores públicos, não havendo nenhuma referência aos trabalhadores da iniciativa privada.

Durante as discussões, ao destacarem a repercussão da decisão, verifica-se a existência das seguintes afirmações[14]:

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Senhores Ministros, registro que esta decisão repercute sobre quinhentos e oitenta processos no Supremo Tribunal Federal e, no âmbito do TST, pelas informações provisórias, algo em torno de dois mil, quatrocentos e cinco processos. Vejam, portanto, o alcance dessa decisão e desse novo procedimento que estamos a declarar.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO - E levará o Tribunal Superior do Trabalho, meu ex-Tribunal, à revisão de um verbete de súmula que admite o cálculo a partir do salário mínimo. (grifamos)

É muito evidente, portanto, que ao menos o Ministro Marco Aurélio deixou claro que a Justiça do Trabalho não poderia mais adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e fora isso exatamente o que fez o TST ao reformular a sua Súmula n. 228. Agindo dessa forma nobre, pois adotou o entendimento contrário ao que sempre firmou, para se adaptar à Súmula n. 4 do STF, o TST, na Reclamação mencionada, no entanto, foi alvo de censura pública do STF, exatamente o órgão que reiteradamente dizia que o salário mínimo não podia ser base de cálculo do adicional.

No que se refere à liminar propriamente dita, como adverte Damir Vrcibadic, o seu conteúdo foi além do que dispõe o art. 103-A, § 3º, da CF[15], pois não se direcionou ao ato administrativo que aprovou a Súmula 228 e sim à própria Súmula, alterando-lhe o conteúdo. Pelo sentido do § 3º., do art. 103-A, da CF, fácil perceber que as “reclamações” destinam-se a situações concretas, individuais, e não a provisões genéricas. Além disso, a Súmula n. 228 não vincula os demais membros do Judiciário trabalhista e, pois, tecnicamente, não faz sentido determinar que seja suspensa sua aplicação, ainda mais da forma parcial, como fora feito.

Concretamente, diante de todos esses defeitos formais e materiais apontados, que levaram ao próprio Presidente do Supremo Tribunal Federal a desrespeitar a literalidade da Súmula n. 4, conferindo-lhe uma espécie de interpretação autêntica, de questionável validade, estamos todos autorizados a não seguir a Súmula, sobretudo, a partir do jurídico argumento de sua flagrante inconstitucionalidade. Fazê-lo, com a apresentação das razões para tanto, como agora se faz, não é nada grave, até porque preserva a autoridade do Supremo Tribunal Federal como órgão colegiado, além, é claro, de preservar a autoridade da Constituição e a independência dos juízes, que não podem ser obrigados a seguir preceito que feriu a Constituição, como demonstrado. Grave mesmo seria conferir à Súmula um sentido a partir de um sentimento próprio.

Aliás, é exatamente por isso que uma Súmula, que se pretenda vinculante, não pode ir além da tarefa de fixar o sentido, a validade ou eficácia, de uma norma determinada, sendo tomada após reiteradas decisões a respeito, que favorecem a exata compreensão de seu alcance. Quando avança para o âmbito da normatização fere a Constituição e, naturalmente, perde o seu efeito vinculante, sobretudo quando se expõe a interpretações.

Portanto, o entendimento estampado na Súmula Vinculante n. 4 deve servir como uma diretriz para os juízes quanto ao aspecto de que o salário mínimo não pode ser base de cálculo do adicional de insalubridade.

Entendemos que diante dessas diretrizes não há mais razão para se deixar de aplicar o inciso XXIII, do art. 7º., da CF, que fixa tal direito como adicional de remuneração, até porque não tem o menor sentido em negar vigência à norma constitucional por incidência de uma Súmula Vinculante que sequer enfrentou, expressamente, a aplicabilidade da norma.

Diz-se que o inciso XXIII, do art. 7º., da CF, não é auto-aplicável por conta da sua redação: “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. O argumento prova demais, pois a expressão “na forma da lei” só pode ser entendida quanto aos percentuais devidos, tanto que se tem negado o direito ao adicional de penosidade exatamente por ausência de um percentual específico e da configuração do instituto. A base de cálculo não precisa de previsão legal, pois a Constituição, claramente, já a estabelece.

Recobrada esta permissibilidade, não há razão, também, para dizer que se deve aplicar o adicional sobre o piso normativo quando este exista, pois as normas coletivas são fixadas para melhorar a condição sócio-econômica dos empregados e não para reduzi-la. Ora, se é possível fixar o adicional sobre a remuneração, deixá-lo de fazer para um empregado que receba salário superior ao piso existente pelo próprio fato da existência de um piso é tornar o instrumento normativo como redutor de direitos, contrariando a sua essência.

Entendemos, de todo modo, que essa é uma questão que já está por merecer outra abordagem. O adicional de insalubridade (assim como o de periculosidade), sobre o salário mínimo ou sobre a remuneração, no fundo, é uma forma de comprar a saúde do trabalhador.

A saúde é um bem juridicamente protegido, com sede constitucional, que, por óbvio, atinge os empregados na condição de cidadãos. Os adicionais em questão não são, nem devem ser, o preço tarifado da saúde. Nada obsta, portanto, o acesso à justiça para que se pleiteiem indenizações, sem valor pré-fixado, a partir do argumento da exposição da integridade física e mental a grave risco no ambiente de trabalho (que passa pela ampliação jurisprudencial de seu alcance, dada a tentativa de evitar obrigações nesta área com a adoção da prática do trabalho à distância, prestado na própria casa do trabalhador ou em lugares não específicos), adotando-se como fundamento jurídico os padrões fixados nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Nesses casos, os juízes, sem fazerem menção a qualquer adicional de insalubridade, isto é, sem afrontar ou enfrentar a Súmula n. 4 do STF, podem fixar, para as hipóteses postas em concreto, os efeitos pecuniários da agressão ao direito fundamental à saúde, partindo do fator de risco. Um arbitramento quantitativo e mesmo a determinação de obrigações de fazer, sem o limite retórico do adicional de insalubridade, podem atingir, com muito mais efetividade, o objetivo de impedir que o ambiente de trabalho gere danos, às vezes irreparáveis por qualquer indenização, à saúde do trabalhador.

Fato é que a vocação do Direito em avançar na proteção do ser humano não tem como ser obstada.

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[1] Juiz do Trabalho no TRT da 12ª Região, Santa Catarina, mestrando em Direito do Trabalho pela USP e membro do conselho de administração da Associação Juízes para a Democracia.
[2] Juiz do Trabalho, titular da 3ª. Vara do Trabalho de Jundiaí/SP. Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
[3]. « Il n’est aucune société démocratique sans une indépendance de la magistrature : elle est la garantie d’une effectivité des normes protectrices des droits essentiels de l’homme. »

Atualizado em: 13/08/2008